ECLI:NL:HR:2006:AW2087

13 oktober 2006 Eerste Kamer Nr. C05/068HR JMH/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE GEMEENTE ENSCHEDE, gevestigd te Enschede, EISERES tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, advocaat: mr. M.W. Scheltema, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, advocaat: voorheen mr. M.H. van der Woude, thans mr. B. Meijer. Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploot van 8 februari 2001 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Gemeente - gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en gevorderd bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente te veroordelen om aan [verweerster] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ƒ 3.113.300,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 februari 1997, althans vanaf 1 januari 1998, althans vanaf de dag van de dagvaarding, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van ƒ 3.000,-- en haar te veroordelen in de kosten van dit geding. Bij conclusie van repliek heeft [verweerster] haar vordering vermeerderd met een bedrag van ƒ 25.000,--, eveneens aan buitengerechtelijke kosten. De Gemeente heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 13 februari 2002 de vordering afgewezen en [verweerster] in de kosten van het geding veroordeeld. Tegen het vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij memorie van grieven heeft zij gevorderd voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de Gemeente te veroordelen tot betaling van ƒ 3.113.300,-- (€ 1.412.753,27), alsmede van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van ƒ 3.000,-- (€ 1.361,34), gemelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 februari 1997 tot de dag van betaling, alsmede de Gemeente te veroordelen in de kosten van beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente gevorderd [verweerster] niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans het hoger beroep ongegrond te verklaren, met bevestiging van voormeld vonnis van de rechtbank Almelo, in beide gevallen met veroordeling van [verweerster] in de kosten van deze procedure. Bij tussenarrest van 8 juli 2003 heeft het hof [verweerster] tot bewijslevering toegelaten en een comparitie van partijen gelast. Na enquête heeft het hof bij eindarrest van 23 november 2004 het vonnis van de rechtbank te Almelo van 13 februari 2002 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het in hoger beroep gevorderde geheel toegewezen en de Gemeente veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen beide arresten van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [Verweerster] exploiteert een groot- en detailhandel in bouwmaterialen. Aan haar zijn in 1967 en 1981 voor haar, toen nog in [plaats A] gevestigde, bedrijf hinderwetvergunningen verleend betreffende de productie van betonwaren en de bovengrondse opslag van petroleum. De handel in bouwmaterialen werd door die vergunningen niet gedekt. Op 12 maart 1991 is [verweerster] een, de gehele inrichting omvattende, hinderwetvergunning voor de handel in bouwmaterialen verleend, maar deze is naar aanleiding van een daartegen door omwonenden ingesteld beroep op 11 december 1992 door de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State op formele gronden vernietigd. Er is nadien niet opnieuw beslist op de aanvraag om een vergunning. (ii) Burgemeester en wethouders van de Gemeente (B&W) hebben [verweerster] bij besluit van 8 mei 1995 onder dreiging van bestuursdwang aangeschreven binnen vier weken na het van kracht worden van het besluit over te gaan tot buiten werking stellen van de inrichting, zulks op de grond dat [verweerster] haar bedrijf zonder een toereikende milieuvergunning exploiteerde. (iii) Dit besluit, waartegen [verweerster] bezwaar heeft gemaakt, is op 18 augustus 1995 door de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) geschorst. B&W hebben bij besluit van 21 februari 1997 het bestuursdwangbesluit van 8 mei 1995 gehandhaafd, met uitzondering van de begunstigingstermijn. Deze werd gesteld op negen maanden na het van kracht worden van het besluit van 21 februari 1997. De ABRS heeft dit besluit bij uitspraak van 23 januari 1998 op formele gronden vernietigd. Naar het oordeel van de ABRS schoot de aan het besluit voorafgaande kennisvergaring tekort, was het besluit onvoldoende gemotiveerd en hadden B&W gehandeld in strijd met art. 3:4 lid 1 Awb door niet alle betrokken belangen bij de besluitvorming te betrekken. In haar uitspraak overwoog de ABRS voorts onder meer dat, nu het bestuursdwangbesluit van 8 mei 1995 niet bij de beslissing op bezwaar van 21 februari 1997 was herroepen en vervangen door een nieuw besluit (behalve wat de begunstigingstermijn betreft), de op 18 augustus 1995 door haar voorzitter uitgesproken schorsing nog voortduurde. De ABRS bepaalde dat die schorsing op een later tijdstip dan 23 januari 1998 zou vervallen, te weten op de dag van het in werking treden van de nieuwe beslissing op het bezwaarschrift van [verweerster]. Zowel [verweerster] als de Gemeente verkeerde tot dan toe in de veronderstelling dat na 5 januari 1998 feitelijk bestuursdwang zou kunnen worden uitgeoefend. (iv) Eind 1997/begin 1998 heeft [verweerster] haar bedrijf opgesplitst. De opslag werd verplaatst naar [plaats B] en op een bedrijventerrein in [plaats C] werd een showroom ingericht. In verband hiermee is het niet gekomen tot een nieuwe beslissing op bezwaar. 3.2 De rechtbank heeft de hiervoor onder 1 vermelde vordering tot schadevergoeding van [verweerster] afgewezen. Naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof is die vordering gebaseerd op een tweetal grondslagen, te weten a. de Gemeente heeft in de jaren zestig woningbouw rondom het bedrijf van [verweerster] laten ontstaan en bevorderd zonder rekening te houden met de belangen van [verweerster]; b. de Gemeente heeft [verweerster] genoopt haar bedrijf te verplaatsen op basis van een bestuursdwangbesluit dat later door de bestuursrechter is vernietigd. Het hof heeft de vordering op de onder b vermelde grondslag toegewezen. Het oordeelde - in zijn tussenarrest - dat de vordering was verjaard voor zover deze is gebaseerd op de onder a vermelde grondslag. Het middel in het principale beroep keert zich met een reeks klachten tegen die toewijzing. Het middel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep is in de eerste plaats gericht tegen het oordeel dat van verjaring sprake is en behelst voorts een motiveringsklacht tegen de vaststelling in rov. 4.16 van het tussenarrest dat [verweerster] financieel niet in staat was de benodigde technische maatregelen te nemen om de door haar bedrijf in [plaats A] veroorzaakte geluidhinder effectief tegen te gaan. 4.1 In de bestreden arresten wordt niet steeds goed onderscheiden tussen het (primaire) - door de voorzitter van de ABRS geschorste - bestuursdwangbesluit van 8 mei 1995 en de (op 23 januari 1998 door de ABRS vernietigde) beslissing op bezwaar van 21 februari 1997. Zo wordt bijvoorbeeld in rov. 2.1 van het eindarrest de door het hof als onrechtmatig bestempelde handelwijze van de Gemeente aangeduid als "het nemen en handhaven van het bestuursdwangbesluit, dat nadien is vernietigd door de Afdeling bestuursrechtspraak." De ABRS heeft, zoals vermeld, de beslissing op bezwaar vernietigd, niet het bestuursdwangbesluit. Voorts verdient thans reeds opmerking dat, naar het hof - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld (eindarrest rov. 2.7 en 2.8), uit de desbetreffende uitspraak van de ABRS niet kan worden afgeleid hoe uiteindelijk op het bezwaar zou moeten worden beslist en dus evenmin of het bestuursdwangbesluit in stand zou kunnen blijven. 4.2. Onderdeel 2 - onderdeel 1 behelst een inleiding - richt klachten tegen het oordeel van het hof dat [verweerster] heeft bewezen dat de door haar gestelde schade het gevolg is van het onrechtmatig handelen van de Gemeente, bestaande in het nemen en handhaven van het bestuursdwangbesluit (eindarrest rov. 2.5 in verbinding met rov. 2.1). 4.2.1 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat met de vernietiging van de beslissing op bezwaar ook de onrechtmatigheid van het bestuursdwangbesluit vaststaat. Deze klacht is gegrond. Zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.6 heeft het hof, dat weliswaar ook (onder meer in rov. 2.8 van het eindarrest) tot uitdrukking heeft gebracht te onderkennen dat de vernietiging van de beslissing op bezwaar niet de vernietiging van het bestuursdwangbesluit impliceerde, inderdaad de met de vernietiging van de beslissing op bezwaar gegeven onrechtmatigheid niet beperkt tot die beslissing maar mede betrokken op het bestuursdwangbesluit. Ten onrechte, want, zoals het onderdeel met juistheid betoogt, het antwoord op de vraag of dat besluit onrechtmatig is, hangt in verband met hetgeen hiervoor in de laatste zin van 4.1 is opgemerkt af van de besluitvorming die na de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt. Tot die besluitvorming is het hier niet gekomen. Voor de burgerlijke rechter moet in een zodanig geval uitgangspunt zijn dat het bestuursdwangbesluit rechtmatig is. 4.2.2 Onderdeel 2.2 veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat met de aanpassing van de begunstigingstermijn door B&W bij besluit van 21 februari 1997 (van vier weken naar negen maanden) de onrechtmatigheid van het bestuursdwangbesluit is gegeven. Een zodanig oordeel valt in de bestreden arresten evenwel niet te lezen, zodat dit onderdeel wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. 4.2.3 Onderdeel 2.3 keert zich tegen het oordeel van het hof dat oorzakelijk verband bestaat tussen het nemen van de, later door de ABRS vernietigde, beslissing op bezwaar en de door [verweerster] gestelde schade waartoe de splitsing en verplaatsing van het bedrijf - naar in cassatie vaststaat: redelijke maatregelen ter voorkoming van (dreigende) schade - hebben geleid. Volgens het onderdeel kon het hof niet tot dat oordeel komen omdat de vernietiging van de beslissing op bezwaar op formele gronden heeft plaatsgevonden, geen nieuwe beslissing op bezwaar is genomen en in het midden is gebleven of de aangezegde bestuursdwang rechtmatig had kunnen worden toegepast. Dit standpunt is juist: zolang moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van het bestuursdwangbesluit kan niet worden geoordeeld dat tussen de vernietigde beslissing op bezwaar waarbij dat (nimmer tenuitvoergelegde) besluit werd gehandhaafd en voormelde schade het vereiste oorzakelijk verband bestaat. Onderdeel 2.3 is dus gegrond. 4.3 Omdat al uit het hiervoor overwogene volgt dat de bestreden beslissing van het hof niet in stand kan blijven en dat de Hoge Raad zelf de zaak kan afdoen door het afwijzende vonnis van de rechtbank te bekrachtigen, behoeven de overige onderdelen geen behandeling. De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 8 juli 2003 en 23 november 2004; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Almelo van 13 februari 2002; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 15.986,--; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 5.884,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 13 oktober 2006.