ECLI:NL:HR:2006:AV8527

13 juni 2006 Strafkamer nr. 02247/05 JB/IC Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 april 2005, nummer 22/000193-04, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Dordrecht van 10 oktober 2003 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 3.1. Het middel klaagt dat het Hof de verdachte ten onrechte van het hem tenlastegelegde heeft vrijgesproken, althans deze vrijspraak niet naar behoren heeft gemotiveerd. 3.2. Aan de verdachte is bij in hoger beroep gewijzigde inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat: "hij in of omstreeks de periode van 01 september 2002 tot en met 25 juni 2003 te Sliedrecht tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een of meer hoeveelheid/heden van een materiaal bevattende MDMA en/of tenamfetamine (MDA) en/of N-ethyl-MDA (MDEA) en/of metamfetamine en/of amfetamine, in elk geval een middel vermeld op lijst I bij de Opiumwet, zijnde MDMA en/of tenamfetamine (MDA) en/of N-ethyl-MDA (MDEA) en/of metamfetamine en/of amfetamine (telkens) een middel(en) als vermeld op lijst I behorende bij de Opiumwet." 3.3. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 22 maart 2005 gehechte 'requisitoiraantekeningen' van de Advocaat-Generaal bij het Hof houden - voorzover hier van belang - in: "Gelet op: a. de gewijzigde telastlegging waarin het gewraakte woord XTC niet meer voorkomt b. de bekennende verklaring van verdachte c. de verklaringen van afnemers dat het gebruik van de door verdachte geleverde pillen een goed gevoel gaf en dat ze keer op keer pillen van hem betrokken d. het rapport van het NFI d.d. 10 december 2004 dat van de pillen die logo's hadden zoals door de afnemers omschreven (snoopy's, hartjes, mitsubishi's, OK, CK en sterren) en die in andere zaken door het NFI zijn onderzocht, er in alle gevallen MDMA in zat e. het algemeen rapport van het NFI d.d. 25 oktober 2004 waaruit blijkt dat over de periode 2000-augustus 2004 98% van de door het NFI onderzochte tabletten er een lijst I Opiumwetstof is aangetroffen ben ik van mening dat bewezenverklaring kan volgen, dat het telastgelegde een strafbaar feit oplevert en dat verdachte strafbaar is." 3.4. Het Hof heeft de verdachte van het hem tenlastegelegde vrijgesproken en de vrijspraak als volgt gemotiveerd: "Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting is komen vast te staan dat de verdachte in de tenlastegelegde periode opzettelijk XTC-pillen heeft verkocht, afgeleverd en verstrekt. Het NFI heeft in de periode van 2000 tot 2004 bij 98 procent van de onderzochte XTC-tabletten geconstateerd dat deze stoffen bevatten, die onder lijst I van de Opiumwet vallen. Voorts heeft het NFI gerapporteerd over de samenstelling van onderzochte XTC-tabletten in de tenlastegelegde periode met verschillende opdrukken, waarbij bleek dat onder meer alle in de tenlastegelegde periode onderzochte Hartje-, Mitsubishi-, Snoopy-, Smiley- en OK- tabletten MDMA bevatten. Als getuigen hebben afnemers van XTC-pillen verklaard dat de van de verdachte gekochte tabletten 'goed' waren. Het is het hof niet bekend waarop zij deze waardering baseren. Uit de enkele constatering dat de tabletten 'goed' waren, is niet zonder meer op te maken of te begrijpen dat deze tabletten een reactie bij de gebruikers veroorzaakten die horen bij XTC-tabletten waarin verboden stoffen zijn verwerkt. Naar het oordeel van het hof is om die reden niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken." 3.5. Vooropgesteld dient te worden dat art. 359, tweede lid, Sv, zoals die bepaling luidt sedert 1 januari 2005, geen wijziging heeft gebracht in die zin dat ook thans de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal aan de feitenrechter is voorbehouden, ook indien de feitenrechter tot een vrijspraak komt. Wel brengt die bepaling mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien het openbaar ministerie ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen. 3.6. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft, zoals blijkt uit de hiervoor onder 3.3 weergegeven 'requisitoiraantekeningen', ten aanzien van de vraag of en op welke gronden het aan de verdachte tenlastegelegde feit bewezenverklaard kan worden, een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ingenomen. Het Hof is met zijn oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen is hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd, afgeweken van dat standpunt, zodat het Hof ingevolge de tweede volzin van het tweede lid van art. 359 Sv in zijn arrest in het bijzonder de redenen moest opgeven die daartoe hebben geleid. Opmerking verdient dat die motivering in een geval als dit in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid kan worden getoetst. 3.7. De hiervoor onder 3.4 weergegeven nadere motivering van de vrijspraak houdt in de kern in dat uit de verklaringen van de afnemers van de pillen, inhoudende dat de van de verdachte gekochte XTC-pillen 'goed' waren, niet zonder meer volgt dat de tabletten een effect hadden dat wijst op de aanwezigheid van een middel vermeld op lijst I behorende bij de Opiumwet. 3.8. Het, zich bij de stukken bevindende, NFI-rapport van 10 december 2004, waarop de Advocaat-Generaal bij het Hof zich heeft beroepen, houdt onder meer in: "* De term gh ('geringe hoeveelheid') duidt op een lage concentratie van MDMA in een tablet; van een dergelijke tablet kan geen werking worden verwacht." 3.9. Nu uit het NFI-rapport kan worden afgeleid dat de werking van XTC-tabletten afhangt van de daarin aanwezige concentratie MDMA, is 's Hofs oordeel dat uit de verklaringen van de afnemers dat de tabletten 'goed' waren, niets valt af te leiden omtrent de samenstelling van de tabletten, niet zonder meer begrijpelijk. 3.10. Het middel is dus terecht voorgesteld. De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak; Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 13 juni 2006. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.