ECLI:NL:HR:2006:AV6032

16 juni 2006

Eerste Kamer

Nr. C05/116HR

RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen,

t e g e n

[Verweerder], in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1],

wonende te Workum,

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 21 augustus 2003 in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1] eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en gevorderd [eiser] te veroordelen aan [verweerder] te betalen een bedrag van ƒ 6.676,93, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 25% per jaar vanaf 1 januari 2003 tot het moment van algehele voldoening, alles te vermeerderen met de wettelijke rente.

[Eiser] heeft de vordering bestreden en zijnerzijds een vordering in reconventie ingesteld. De vordering in reconventie speelt in cassatie geen rol.

Na een ingevolge een tussenvonnis van 29 oktober 2003 gehouden comparitie van partijen heeft de rechtbank bij eindvonnis van 14 januari 2004 in conventie [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 17 november 2004 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 6.676,93, te vermeerderen met 22% rente daarover over de periode 1 januari 2003 tot 1 februari 2004 en 21% over de periode na 1 februari 2004, met veroordeling van [verweerder] in persoon in de kosten van het geding in conventie in eerste aanleg en met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding in hoger beroep. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploit zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. [Eiser] heeft blijkens een schriftelijke overeenkomst van 10 juni 2002 van [verweerder] een bedrag van € 7.500,-- ter leen ontvangen, welk bedrag, met inbegrip van de kosten, moest worden terugbetaald in 49 termijnen van € 312,50. Bepaald is voorts dat in geval van niet-nakoming door [eiser] van deze verplichtingen de hoofdsom terstond opeisbaar is met een rentevoet van 25%.

In dit geding vordert [verweerder] betaling van € 6.676,93 als resterend gedeelte van de hoofdsom, vermeerderd met de overeengekomen rente van 25%. [Eiser] heeft zich in eerste aanleg uitsluitend verweerd met een beroep op het ontbreken van een machtiging van de kantonrechter als bedoeld in art. 1:253k in verbinding met art. 1:349 BW. De rechtbank heeft [verweerder] op die grond niet-ontvankelijk verklaard.

3.2 In hoger beroep heeft [verweerder] alsnog de vereiste machtiging overgelegd. [eiser] heeft in zijn memorie van antwoord volhard bij het niet-ontvankelijkheidsverweer en, subsidiair, aangevoerd dat de gevorderde rente niet toewijsbaar is, omdat het overeengekomen rentepercentage van meer dan 1,5% per maand, alsmede de boete bij niet-tijdige nakoming van 2% per maand in strijd zijn met de goede zeden. Het hof heeft het beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen en daartoe overwogen dat een machtiging, ook als die dateert van na het instellen van de vordering, ook in hoger beroep voor het eerst in het geding kan worden gebracht en zich dan in haar werking ook uitstrekt tot de eerste aanleg, onverschillig of de rechter in eerste aanleg aan het ontbreken van die machtiging consequenties heeft verbonden of niet, zij het dat in dat geval de kosten van de eerste aanleg voor rekening van de nalatige ouder/voogd moeten worden gebracht (rov. 6).

3.3.1 Middel I richt in onderdeel 1.5 (en het daarop voortbouwende onderdeel 1.7) een rechts- en een motiveringsklacht tegen 's hofs beslissing in rov. 6 en de daarop gebaseerde gegrondbevinding van de eerste grief in rov. 7. De klacht houdt in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de door het onderdeel uit de hierna in 3.3.2 bedoelde beschikking van de Hoge Raad van 20 november 1987 afgeleide regel dat een ontbrekende machtiging ook in hoger beroep voor het eerst in het geding kan worden gebracht die dan werking ook voor de eerste aanleg heeft, indien de eerste rechter aan het ontbreken van de machtiging geen consequenties heeft verbonden, eveneens geldt indien dat op terechte gronden wel is geschied. Het onderdeel betoogt dat, indien de rechter in eerste aanleg de eiser niet-ontvankelijk heeft verklaard, een na afsluiting van de eerste instantie verkregen machtiging die niet-ontvankelijkheid niet kan herstellen.

3.3.2 De klacht faalt omdat het oordeel van het hof juist is. In de overweging van het hof dat [verweerder] intussen wel over de benodigde machtiging beschikte ligt besloten dat het hof de gedurende de procedure in hoger beroep gegeven machtiging aldus heeft opgevat dat [verweerder] alsnog was gemachtigd in de lopende procedure voor de minderjarige in rechte op te treden. Daaraan heeft het hof terecht de conclusie verbonden dat voor niet-ontvankelijkverklaring wegens het ontbreken van een machtiging geen plaats was, ook niet ter zake van de procedure in eerste aanleg (vgl. HR 20 november 1987, rek.nr. 7235, NJ 1988, 279). Er bestaat geen grond anders te oordelen in het geval in eerste aanleg wegens het ontbreken van een machtiging niet-ontvankelijkheid is uitgesproken, zoals hier het geval is, dan indien dat niet is geschied, zoals in het geval, berecht in het evengenoemde arrest.

3.4 De in de middelen II en III aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 16 juni 2006.