ECLI:NL:HR:2006:AV2863

31 maart 2006 Eerste Kamer Rek.nr. R05/038HR RM/JMH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, incidenteel verweerster in cassatie, advocaat: mr. J. Groen, t e g e n [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, incidenteel eiser tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. Bij verzoekschrift, gedateerd 25 augustus 2003, heeft verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de vrouw - de rechtbank te Leeuwarden verzocht de beschikking van die rechtbank van 12 juli 2000, waarbij een omgangsregeling is vastgesteld tussen verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - en de minderjarige kinderen van partijen, [de kinderen], te wijzigen en de omgang tussen de man en de beide kinderen stop te zetten. De man heeft het verzoek bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar verzoek, dan wel tot afwijzing van dit verzoek, dan wel tot vaststelling van een omgangsregeling na een onderzoek door de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad). De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 1 oktober 2003 - voor zover in cassatie van belang - de stukken in handen gesteld van de raad met het verzoek met betrekking tot de minderjarigen, met de hoogst mogelijke spoed een onderzoek in te stellen naar de wenselijkheid van stopzetting of wijziging van de omgangsregeling. De raad heeft op 5 januari 2004 rapport uitgebracht. Na behandeling van de zaak op 29 januari 2004, heeft de vrouw bij aanvullend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 3 februari 2004, de rechtbank verzocht te bepalen dat de vrouw voortaan alleen belast zal zijn met het gezag over beide minderjarigen. De man heeft het aanvullend verzoek van de vrouw bestreden. Na verdere behandeling van de zaak op 18 maart 2004, heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 14 april 2004 de eerder vastgestelde omgangsregeling tussen de man en de minderjarige kinderen stopgezet en bepaald dat de vrouw alleen belast zal zijn met de uitoefening van het ouderlijk gezag over de minderjarigen. Het meer of anders verzochte heeft de rechtbank afgewezen. Tegen laatstgenoemde beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Na mondelinge behandeling op 7 oktober 2004 heeft het hof bij beschikking van 8 december 2004 de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij is beslist dat de vrouw met ingang van 14 april 2004 alleen is belast met de uitoefening van het gezag over de minderjarigen. In zoverre opnieuw beslissende heeft het hof het inleidend verzoek van de vrouw om onder wijziging van het gezamenlijk gezag van partijen, het gezag over beide voornoemde minderjarigen voortaan aan haar alleen toe te kennen, afgewezen. Voorts heeft het hof de beroepen beschikking bekrachtigd voorzover daarbij de bij beschikking van 5 maart 2003 van de rechtbank te Leeuwarden vastgestelde omgangsregeling tussen de man en de minderjarigen is stopgezet. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De man heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt - in het principale cassatieberoep: tot verwerping van het beroep en - in het incidentele cassatieberoep: tot vernietiging van de beschikking van het hof te Leeuwarden van 8 december 2004 voor zover daarbij de bij beschikking van 5 maart 2003 van de rechtbank Leeuwarden vastgestelde omgangsregeling tussen de man en de kinderen met ingang van 14 april 2004 is stopgezet en verwijzing naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 6 december 2005 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 Het gaat in cassatie om het volgende. (i) Partijen zijn op 21 november 1991 in het huwelijk getreden. Uit het huwelijk zijn geboren [dochter 1] op [geboortedatum] 1992 en [dochter 2] op [geboortedatum] 1995, beiden thans nog minderjarig. (ii) Bij beschikking van de rechtbank te Leeuwarden van 15 april 1998 is op verzoek van de man echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 13 mei 1998 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. (iii) In het kader van de echtscheidingsprocedure is geen beslissing gegeven omtrent het gezag over de kinderen zodat - op de voet van het bepaalde in art. 1:251 lid 2 BW - het gezamenlijk gezag van partijen na de ontbinding van het huwelijk is blijven voortduren. (iv) Bij beschikking van 12 juli 2000 heeft de rechtbank te Leeuwarden op het daartoe strekkende verzoek van de vrouw een omgangsregeling vastgesteld tussen de man en de kinderen, inhoudende dat de man gerechtigd is hen een weekend per veertien dagen van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur bij zich te ontvangen. (v) Deze omgangsregeling is - na een verzoek van de vrouw tot stopzetting - bij beschikking van de rechtbank te Leeuwarden van 5 maart 2003 in die zin gewijzigd dat de man, zakelijk weergegeven, na een geleidelijke opbouw, gerechtigd is de kinderen eenmaal per veertien dagen een zaterdag of een zondag van 9.00 tot 17.00 uur alsmede een dagdeel per veertien dagen bij zich te ontvangen. 3.2 De vrouw heeft verzocht 1. de omgang tussen de man en de beide kinderen stop te zetten en 2. het gezamenlijk gezag van partijen te wijzigen in gezag van de vrouw alleen. De rechtbank heeft de eerder vastgestelde omgangsregeling stopgezet en bepaald dat voortaan alleen de vrouw zal zijn belast met de uitoefening van het ouderlijk gezag over de minderjarigen. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij is beslist dat met ingang van 14 april 2004 alleen de vrouw is belast met de uitoefening van het gezag over de minderjarigen en heeft, in zoverre opnieuw beslissende, het inleidend verzoek van de vrouw betreffende het gezag, afgewezen. Het heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd, voor zover daarbij de omgangsregeling was stopgezet. De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5.1 Het hof heeft in rov. 31 met inachtneming van het eerder overwogene geoordeeld dat een omgangsregeling tussen de man en [de kinderen] onder de huidige omstandigheden in strijd is met zwaarwegende belangen van (elk van) de kinderen. 5.2 Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat een ouder die met het gezag is belast, zijn recht op omgang met zijn kind niet kan worden ontzegd (nrs. 38-45). 5.3 Vooropgesteld zij dat de wet geen grondslag biedt voor definitieve ontzegging van omgang bij gezamenlijke gezagsuitoefening. De in art. 1:377a lid 3 BW opgenomen ontzeggingsgronden hebben alleen gelding jegens de niet met het gezag belaste ouder, nu deze bepaling in art. 1:377h lid 2 BW niet van overeenkomstige toepassing is verklaard op het geval van gezamenlijke gezagsuitoefening. De Hoge Raad heeft bij zijn beschikking van 18 november 2005, nr. R03/130, NJ 2005, 574, geoordeeld dat bij gezamenlijke gezagsuitoefening tijdelijke schorsing van de uitoefening van het omgangsrecht, inhoudende dat tijdelijk geen omgang of contact met het kind is toegestaan, op de voet van het bepaalde in art. 1:253a BW wel mogelijk is. Van dit laatste is evenwel in de bestreden beschikking geen sprake, terwijl art. 1:253a BW de rechter niet de bevoegdheid geeft een ouder die gezamenlijk met de andere ouder het gezag uitoefent, het recht op omgang voor onbepaalde tijd te ontzeggen. Uit dit een en ander volgt dat de desbetreffende klacht doel treft en dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 5.4 Het verwijzingshof zal moeten onderzoeken of, uitgaande van het voortduren van het gezamenlijk gezag, in de omstandigheden van het geval, zoals die bij de verdere behandeling blijken, aanleiding bestaat tot een tijdelijke schorsing van de uitoefening van het omgangsrecht. De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; in het incidentele beroep: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Leeuwarden van 8 december 2004 voor zover daarbij de beschikking van 5 maart 2003 van de rechtbank Leeuwarden tot stopzetting van de omgangsregeling tussen de man en de kinderen met ingang van 14 april 2004 is bekrachtigd; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 31 maart 2006.