ECLI:NL:HR:2006:AU6927

17 februari 2006 Eerste Kamer Nr. C04/199HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: INSTALLATIEGROEP VAN BUUREN VAN SWAAY B.V., gevestigd te Zoetermeer, EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster, advocaat: mr. F.E. Vermeulen, t e g e n 1. [Verweerster 1], 2. [Verweerder 2], 3. [Verweerster 3], 4. [Verweerster 4], allen wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, incidenteel eisers, advocaat: mr. M.J. Schenck. [Betrokkene 1] - verder te noemen: [betrokkene 1] - heeft bij exploot van 28 oktober 1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Van Buuren - gedagvaard voor de kantonrechter te Delft en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren voor recht dat Van Buuren als werkgever jegens [betrokkene 1] tekortgeschoten is en daardoor schadeplichtig geworden is jegens hem; 2. Van Buuren dientengevolge te veroordelen om aan [betrokkene 1] volledig te vergoeden de door hem geleden en nog te lijden schade, bestaande uit: a. de immateriële schade van ƒ 150.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum waarop de ziekte mesothelioom bij [betrokkene 1] werd vastgesteld; b. de materiële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum dagvaarding; c. de kosten tot vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid en de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum dagvaarding. Van Buuren heeft de vordering bestreden. [Betrokkene 1] is op 15 december 1998 overleden en thans verweerders in cassatie - verder te noemen: de erven - hebben de procedure voortgezet. De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 september 1999 de vordering van de erven afgewezen. Tegen het vonnis van de kantonrechter hebben de erven hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te 's-Gravenhage. Bij tussenvonnis van 17 januari 2001 heeft de rechtbank de erven tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 27 november 2002 de zaak naar de rol verwezen voor uitlaten aan de zijde van de erven. Bij eindvonnis van 24 maart 2004 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende: - voor recht verklaard dat Van Buuren als werkgever jegens [betrokkene 1] is tekortgeschoten en daardoor schadeplichtig is geworden jegens de erven; - Van Buuren veroordeeld om aan de erven te vergoeden de door [betrokkene 1] geleden schade, bestaande uit de immateriële schade van € 40.840,22, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 1997; - Van Buuren veroordeeld om aan de erven te vergoeden de door [betrokkene 1] gemaakte buitengerechtelijke kosten van € 1.542,--; - Van Buuren veroordeeld om aan de erven te vergoeden de door [betrokkene 1] geleden materiële schade en de door hem gemaakte kosten tot vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, de vóór de dagvaarding (28 oktober 1998) opgekomen schadeposten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 oktober 1998, de ná de dagvaarding opgekomen schadeposten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat de kosten zijn gemaakt; - Van Buuren veroordeeld in de proceskosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, aan de zijde van de erven; - dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en - het meer of anders gevorderde afgewezen. De drie vonnissen van de rechtbank zijn aan dit arrest gehecht. Tegen de drie vermelde vonnissen van de rechtbank heeft Van Buuren beroep in cassatie ingesteld. De erven hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Van Buuren heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat. De erven hebben de zaak namens hun advocaat doen toelichten door mr. M.V. Polak, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt in het principale beroep tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van Van Buuren heeft bij brief van 13 oktober 2005 op de conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Betrokkene 1] is van 8 december 1965 tot en met 8 december 1967 als monteur in loondienst werkzaam geweest voor (de rechtsvoorganger van) Van Buuren. Van 1974 tot 1975 is hij als lasser in dienst geweest bij Curaçaose Dokmaatschappij. Van 1975 tot en met 1998 is hij zelfstandig rijschoolhouder geweest. (ii) In september 1997 is bij [betrokkene 1] de ziekte mesothelioom vastgesteld. Van deze ziekte is maar één oorzaak bekend, namelijk blootstelling aan asbest. (iii) Bij brief van 17 oktober 1997 heeft [betrokkene 1] Van Buuren aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van zijn ziekte. (iv) [Betrokkene 1] is op 15 december 1998 overleden. Verweerders tot cassatie (de vrouw van [betrokkene 1] en zijn kinderen) zijn [betrokkene 1]s erfgenamen; zij zijn tot diens volle nalatenschap gerechtigd. 3.2 [Betrokkene 1] heeft aan zijn hiervoor in 1 weergegeven vorderingen ten grondslag gelegd dat hij tijdens zijn dienstverband met Van Buuren aan asbeststof is blootgesteld, zonder dat Van Buuren veiligheidsmaatregelen had getroffen om die blootstelling te voorkomen. Dit is met name het geval geweest voor zover zijn werkzaamheden bestonden uit het wegbreken van oude centrale verwarmingsleidingen omdat daarbij vaak veel asbeststof vrijkwam, aldus [betrokkene 1], die zijn vorderingen heeft gebaseerd op art. 7:658 BW. Van Buuren heeft zich ten verwere primair beroepen op de objectieve verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW. Subsidiair heeft zij bestreden dat [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor haar (in enigszins relevante mate) aan asbeststof is blootgesteld. Meer subsidiair heeft zij aangevoerd dat zij niet is tekortgeschoten in de tijdens het dienstverband met [betrokkene 1] op haar rustende zorgverplichting. Zij heeft daartoe gesteld dat zij geen asbestverwerkend bedrijf was en geen specifieke kennis had van het gevaar van blootstelling aan asbeststof. Ten slotte heeft Van Buuren de hoogte van het als vergoeding ter zake van immateriële schade gevorderde bedrag betwist. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft dit vonnis vernietigd en de vorderingen alsnog grotendeels toegewezen. Daartoe heeft zij eerst, in haar eerste tussenvonnis, op de voet van het arrest van de Hoge Raad van 28 april 2000, nr. C 98/363, NJ 2000, 430, geoordeeld dat toepassing van de dertigjarige verjaringstermijn in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 5.1-5.6). In datzelfde tussenvonnis overwoog zij dat de werknemer dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij de onderhavige ziekte in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft opgelopen. Staat eenmaal vast dat de werknemer in zijn werk is blootgesteld aan voor zijn gezondheid gevaarlijke stoffen, dan moet het eveneens door de werknemer te bewijzen causaal verband worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. De werkgever moet aangeven of hij in verband daarmee maatregelen heeft getroffen, en zo ja welke (rov. 5.8). Mochten de erven erin slagen het vorenbedoelde bewijs te leveren, dan dient tevens ervan te worden uitgegaan dat de werknemer zijn fatale ziekte tijdens die werkzaamheden kan hebben opgelopen. Van Buuren is in dat geval aansprakelijk voor de schade die [betrokkene 1] dientengevolge heeft geleden, tenzij zij erin slaagt aan te tonen dat zij zodanige maatregelen heeft getroffen als redelijkerwijs nodig was om te voorkomen dat [betrokkene 1] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade leed. In verband daarmee is van belang of Van Buuren in de desbetreffende periode (1965-1967) als goed werkgever had behoren te weten of begrijpen dat het werken met asbest nadelige gevolgen voor de gezondheid kon hebben en dat het treffen van maatregelen ter bescherming daartegen, daarom geboden was. In verband met de toen reeds bekende ziekte asbestose lijkt dit wel het geval (rov. 5.14). Nadat zij een tweede tussenvonnis had gewezen, heeft de rechtbank in haar eindvonnis, samengevat weergegeven, als volgt geoordeeld. Op grond van een inmiddels in het geding gebrachte brief van [betrokkene 1] van 1 juni 1998 en van de inmiddels afgelegde getuigenverklaringen, is voldoende komen vast te staan dat [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor Van Buuren in de buitendienst leidingen heeft moeten wegbreken en dat dit met veel stuiven gepaard ging. Met name is in voldoende mate komen vast te staan dat één van de werkzaamheden waarmee [betrokkene 1] werd belast, de vervanging/vernieuwing van leidingen in het oude postkantoor in Den Haag betrof (rov. 4-7). Van Buuren heeft gesteld dat het enkele feit dat bij breekwerkzaamheden in het postkantoor veel stof zou zijn vrijgekomen, nog niet wil zeggen dat dit stof ook asbest bevat, aangezien niet alle destijds gebruikte isolatiematerialen asbest bevatten. De rechtbank acht het echter alleszins aannemelijk dat wel asbest in die isolatiematerialen zat. De rechtbank wijst daartoe op een notitie van dr. ir. A. Burdorf, in dit geding als productie overgelegd, en op een publicatie van Swuste e.a. Uit het voorgaande volgt dat de erven in hun bewijs zijn geslaagd. Van Buuren is derhalve aansprakelijk voor de schade die [betrokkene 1] als gevolg van het oplopen van deze fatale ziekte heeft geleden, tenzij zij aan de op haar als werkgever rustende zorgplicht heeft voldaan door het treffen van zodanige maatregelen als redelijkerwijs nodig was om te voorkomen dat [betrokkene 1] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden (rov. 8-9). Van Buuren heeft in dit verband gesteld dat haar werknemers, áls zij al tijdens hun werkzaamheden aan asbest werden blootgesteld, niet met voldoende asbest in aanraking kwamen om asbestose te kunnen krijgen. Zij voert daartoe aan dat voor asbestose een bepaalde drempelwaarde geldt welke door [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor haar, bij lange na niet is gehaald. Van Buuren concludeert dat daarom moet worden aangenomen dat zij haar werknemers voldoende bescherming heeft geboden. Dit verweer moet worden verworpen omdat gelet op hetgeen in de periode 1965-1967 in Nederland reeds bekend was omtrent de gevaren van het werken met asbest in relatie tot asbestose, ook bij niet-asbestverwerkende bedrijven zoals dat van Van Buuren, op Van Buuren de verplichting rustte om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist om haar werknemers tegen die gevaren te beschermen. Van Buuren heeft niet weersproken dat gedurende het dienstverband van [betrokkene 1] bekend was dat asbest een gevaarlijke stof is en dat blootstelling daaraan kon leiden tot asbestose. Dat een mesothelioom reeds bij een betrekkelijk geringe blootstelling aan asbest kan ontstaan en dat het niet geheel is uit te sluiten dat [betrokkene 1], wanneer Van Buuren de vereiste maatregelen had getroffen, de ziekte toch zou hebben gekregen, neemt niet weg dat Van Buuren door het verzuim om maatregelen te treffen de kans aanmerkelijk heeft vergroot dat [betrokkene 1] een tot mesothelioom leidende asbestvezel zou binnenkrijgen (rov. 10-12). 4.1 Onderdeel I van het tegen deze vonnissen aangevoerde middel is in zijn geheel gebaseerd op het uitgangspunt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] tijdens zijn dienstverband met Van Buuren ook bij andere projecten dan de renovatie van het oude postkantoor in Den Haag oude leidingen heeft moeten verwijderen en daardoor aan asbeststof is blootgesteld. Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden omdat de rechtbank haar oordeel klaarblijkelijk uitsluitend heeft gebaseerd op de blootstelling van [betrokkene 1] aan asbeststof tijdens de, gedurende zijn dienstbetrekking met Van Buuren verrichte, werkzaamheden in het meergenoemde oude postkantoor. 4.2 Onderdeel II.B voert aan dat de rechtbank, door haar hiervoor in 3.2 samengevat weergegeven oordeel in rov. 8 van haar eindvonnis mede te baseren op de daarin aangehaalde publicatie van Swuste e.a., ten onrechte de door partijen gestelde feiten heeft aangevuld. Deze klacht treft doel. De desbetreffende publicatie is immers, zoals het onderdeel terecht aanvoert, door geen van beide partijen in het geding gebracht en evenmin is daarop door een van hen een beroep gedaan. Aangezien de inhoud van die publicatie geen feit van algemene bekendheid is, heeft de rechtbank inderdaad, door deze publicatie mede aan haar oordeel ten grondslag te leggen, in strijd met art. 24 in verbinding met art. 149 Rv., de door [betrokkene 1] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde feiten aangevuld. Voor zover onderdeel II.B daarover klaagt, is het dus gegrond; voor het overige behoeft het geen behandeling. 4.3 Het vorenstaande brengt mee dat onderdeel II.C op goede grond klaagt over het bewijsoordeel waartoe de rechtbank in rov. 9 van haar eindvonnis is gekomen. Onderdeel II.A behoeft daarom geen behandeling. 4.4 Onderdeel III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 11 van haar eindvonnis - en tegen de oordelen in rov. 5.14 van haar eerste tussenvonnis en rov. 4 van haar tweede tussenvonnis - dat reeds het (bekende) algemene gevaar van asbestose de werkgever Van Buuren destijds ertoe noopte voorzorgsmaatregelen te treffen. Door aldus te oordelen heeft de rechtbank volgens het onderdeel een onjuiste maatstaf aangelegd, nu de omstandigheid dat de werkgever nalaat veiligheidsmaatregelen te treffen, slechts een schending van zijn zorgplicht oplevert indien hij weet of behoort te weten dat door dit nalaten een voldoende reële kans op een asbestziekte ontstaat. De rechtbank heeft miskend dat het concrete aan de werkgever bekende risico op een asbestziekte beslissend is voor de van Van Buuren als werkgever te vergen zorg. Van Buuren heeft betoogd dat zij geen asbestproducerend en/of -verwerkend bedrijf was, maar airconditioning- en CV-installaties fabriceerde en installeerde. Voorts is [betrokkene 1], áls hij al met asbest in aanraking is gekomen, daaraan hooguit incidenteel blootgesteld geweest. Sprake was niet van de voor het ontstaan van asbestose vereiste langdurige en intensieve blootstelling. In de periode 1965-1967 was slechts bekend dat alleen bij een zodanige blootstelling het risico bestond op de ziekte asbestose, aldus nog steeds het onderdeel, voor zover thans van belang. 4.5 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld, waarbij veronderstellenderwijs tot uitgangspunt wordt genomen dat [betrokkene 1] gedurende zijn dienstverband in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan asbeststof. Op grond van art. 7:658 lid 2 BW, is de werkgever, indien een werknemer als gevolg van een dergelijke blootstelling schade heeft geleden, daarvoor aansprakelijk, met dien verstande dat de werkgever zich ingevolge dezelfde bepaling, voor zover thans van belang, van deze aansprakelijkheid kan bevrijden door te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen dat de werknemer als gevolg van die blootstelling schade zou lijden. Dit laatste houdt in dat de werkgever in ieder geval al die veiligheidsmaatregelen diende te treffen welke vereist waren met het oog op de aan het werken met asbest verbonden gevaren die hem bekend waren of behoorden te zijn. Staat vast dat de werkgever het treffen van zulke maatregelen heeft nagelaten en dat nalaten de kans op het zich verwezenlijken van destijds nog onbekende gevaren aanmerkelijk heeft verhoogd, dan is de werkgever ook voor de gevolgen daarvan aansprakelijk. De werkgever is, wat het gevaar van het ontstaan van mesothelioom betreft, derhalve niet van aansprakelijkheid ontheven indien hij weliswaar toen niet bekend was noch behoorde te zijn met dat gevaar, maar zijn verzuim in het treffen van de zojuist genoemde veiligheidsmaatregelen de kans dat de werknemer een tot een mesothelioom leidende asbestvezel zou binnenkrijgen aanmerkelijk heeft vergroot (vgl. HR 25 juni 1993, nr. 15958, NJ 1993, 686 en HR 2 oktober 1998, nr. 16673, NJ 1999, 683). 4.6 Ter afwering van de vordering heeft Van Buuren de hiervoor in 3.2, tweede alinea, samengevat weergegeven verweren aangevoerd, die ten dele door het onderdeel - in de vorm van klachten tegen het oordeel van de rechtbank - worden herhaald. De kern van die verweren is dat Van Buuren, mede gelet op de aard van haar bedrijf, niet is tekortgeschoten in haar verplichting maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven die redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen dat [betrokkene 1] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden. Zij heeft daartoe met name gesteld dat ervan kan worden uitgegaan dat voor het krijgen van asbestose (het in 1965/1967 bekende gevaar van werken met asbest) een drempelwaarde geldt van 25 vezeljaren, terwijl de werknemer maar twee jaren bij haar heeft gewerkt, welke jaren bovendien niet als twee volle vezeljaren kunnen gelden. Voor zover werknemers in haar bedrijfsvoering al in aanraking kwamen met asbeststof, was dit immers in slechts zeer geringe mate het geval. Naar de in de desbetreffende periode (1965-1967) bestaande kennis en inzichten was zij dan ook niet gehouden enige maatregel te treffen om de werknemer te beschermen tegen asbeststof, ook al was toentertijd al wel bekend dat asbest onder omstandigheden gevaarlijk kon zijn voor de gezondheid, aldus nog steeds Van Buuren. De erven hebben daarop aldus gereageerd, dat het gevaar van asbest in ieder geval in 1949 al bekend was, zodat vanaf dat jaar de werkgever maatregelen had moeten nemen met het oog op dat bekende gevaar. 4.7 Het verweer van Van Buuren is door de rechtbank verworpen. Wat de rechtbank in rov. 11 van haar eindvonnis daartoe - in samenhang met het slot van rov. 10 - overweegt, komt erop neer dat in de periode 1965-1967, dus gedurende het dienstverband van [betrokkene 1], ook aan niet asbestverwerkende bedrijven zoals dat van Van Buuren, bekend was dat blootstelling aan asbeststof een gevaar voor asbestose opleverde en dat op Van Buuren de verplichting rustte al die bijzondere veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist om haar werknemers tegen dat gevaar te beschermen. Met dit oordeel geeft de rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is op zichzelf weliswaar juist dat vanaf het moment waarop binnen de maatschappelijke kring waartoe de aangesproken werkgever behoort, bekend moet worden geacht dat aan het werken met asbest gevaren voor de gezondheid zijn verbonden, een verhoogde zorgvuldigheidsnorm heeft te gelden met het oog op de gezondheid van zijn werknemers (en anderen) die zich bevinden in de directe nabijheid van een plaats waar met asbest wordt gewerkt. Maar het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en van de toentertijd bestaande kennis en inzichten, welke veiligheidsmaatregelen vanaf dat moment van die werkgever konden worden verwacht. In dat verband zijn mede van belang de mate van zekerheid dat het werken met asbest gezondheidsrisico's meebracht en de aard en ernst van die risico's (vgl. HR 17 december 2004, nr. De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de vonnissen van de rechtbank te 's-Gravenhage van 17 januari 2001, 27 november 2002 en 24 maart 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de erven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Buuren begroot op € 1.389,96 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 februari 2006.