ECLI:NL:HR:2006:AU2301

Nr. 41.398

28 april 2006

RS

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 25 augustus 2004, nr. 03/01704, betreffende na te melden ten aanzien van X te Z gegeven beschikking.

1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof

Bij beschikking van 13 februari 2003 heeft de Inspecteur afwijzend beslist op een verzoek van belanghebbende als bedoeld in artikel 9h, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (hierna: het Uitvoeringsbesluit). Deze beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur alsmede diens beschikking van 13 februari 2003 vernietigd, en bepaald dat belanghebbende in aanmerking komt voor de bewijsregel voor de periode 1 juli 2002 tot en met 1 juli 2008. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.

De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 28 juni 2005 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, vernietiging van de uitspraak van het Hof en verwijzing van de zaak naar een ander hof.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Belanghebbende, geboren in 1981, van Braziliaanse nationaliteit, heeft tot juli 1998 in Brazilië gewoond.

(ii) in de periode 1996-1998 heeft belanghebbende deelgenomen aan het jeugdplan van de voetbalvereniging D. In dat kader is hij een aantal malen op een telkens drie maanden geldig toeristenvisum naar Nederland gekomen. Gedurende de winterstop en de zomerstop ging hij terug naar Brazilië.

(iii) Op 5 mei 1998 heeft belanghebbende met D een arbeidsovereenkomst gesloten, ingaande 1 juli 1998, met een looptijd van vier jaar.

(iv) Per 1 juli 2002 is belanghebbende in dienst getreden bij E. Belanghebbende heeft samen met E een verzoek gedaan tot toepassing van de bewijsregel als bedoeld in artikel 9c van het Uitvoeringsbesluit. Dat verzoek is afgewezen. Tegen die afwijzing keert belanghebbende zich in de onderhavige procedure.

3.2. Voor het Hof was niet in geschil - en in cassatie evenmin - dat evenbedoeld verzoek van belanghebbende en E ingewilligd had moeten worden indien belanghebbende in 1998, toen D hem in dienst nam, in aanmerking kwam voor toepassing van de zogenoemde 35%-regeling, toenmaals neergelegd in het Besluit van 29 mei 1995, nr. DB95/119M, BNB 1995/243 (hierna: het Besluit). Volgens het Hof was deze voorwaarde vervuld. Daartoe heeft het Hof onder meer geoordeeld dat belanghebbende in 1998 door D "uit een ander land is aangeworven" in de zin van paragraaf 1.2, letter b, van het Besluit, aangezien belanghebbende ten tijde van de sluiting van de arbeidsovereenkomst niet in Nederland woonde. Aan dat oordeel stond volgens het Hof niet in de weg dat belanghebbende in de twee voorafgaande jaren heeft deelgenomen aan het jeugdplan van D, en in dat kader gedurende een aantal driemaandsperioden in Nederland heeft verbleven.

3.3. Primair keert middel 1 zich tegen dit oordeel, evenwel tevergeefs. Blijkens de aanhef van paragraaf 1.3.1 van het Besluit strekt de "vrijgestelde vergoeding" ertoe de buitenlandse werknemer tegemoet te komen in de extra uitgaven waarvoor hij zich geplaatst ziet in verband met zijn tewerkstelling door een binnenlandse werkgever. Niet valt in te zien dat belanghebbende zich niet gesteld zou zien voor dergelijke extra kosten, nu hij ten tijde van zijn aanwerving nog steeds buitenslands woonde. Evenmin valt in te zien dat daaraan zou worden afgedaan door de omstandigheden dat hij tevoren had deelgenomen aan het jeugdplan van D en in dat kader veelvuldig in Nederland heeft verbleven. Voorzover in die omstandigheden besloten ligt dat, zoals de Inspecteur heeft gesteld en de Staatssecretaris herhaalt, de aanwerving in Nederland is geschied, staat dat niet in de weg aan het oordeel dat belanghebbende "uit een ander land aangeworven" is.

3.4. Subsidiair betoogt middel 1 (i) dat belanghebbende in 1996 is aangeworven, en (ii) dat in dat jaar niet was voldaan aan de overige vereisten voor toepassing van de 35%-regeling. Het betoog faalt, omdat onderdeel (i) ervan berust op een onjuiste rechtsopvatting. Van "aanwerving" is immers eerst sprake op het tijdstip waarop een arbeidsovereenkomst tot stand komt. Blijkens de vaststaande feiten is belanghebbende eerst op 5 mei 1998 een arbeidsovereenkomst aangegaan. Het middel kan derhalve ook in zoverre niet tot cassatie leiden.

3.5. Uit de verwerping van middel 1 volgt dat 's Hofs beslissing stand houdt voorzover zij inhoudt dat belanghebbende met ingang van 1 juli 2002 in aanmerking komt voor toepassing van de bewijsregel.

3.6. Middel 2 keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de bewijsregel ten aanzien van belanghebbende geldt tot 1 juli 2008. Het middel slaagt op de gronden vermeld in paragraaf 3.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven, verwijzing moet volgen voor vaststelling van de looptijd van de bewijsregel.

4. Proceskosten

De Hoge Raad:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1288 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.G. Pos als voorzitter, en de raadsheren L. Monné, P.J. van Amersfoort, A.R. Leemreis en C.J.J. van Maanen, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2006.