ECLI:NL:HR:2006:AU2287

Nr. 40.866 13 januari 2006 EC gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 april 2004, nr. 99/30495, betreffende na te melden aanslag in de kapitaalsbelasting. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 40.507.323, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend. De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 21 juni 2005 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende is op 23 maart 1999 opgericht door A N.V. (hierna: NV). Op 23 en 24, of 24 en 25 maart 1999 heeft B AG, de in Duitsland gevestigde 100%-moeder van NV, acht buitenlandse deelnemingen ingebracht in NV. Voorts heeft B AG aan NV een lening verstrekt van ƒ 4.050.732.300 (€ 1.838.142.180,29; hierna: € 1,8 miljard). Op 1 april 1999 heeft NV genoemde deelnemingen alsmede genoemd bedrag in contanten ingebracht in belanghebbende. Ter zake van deze inbreng is belanghebbende geen tegenprestatie verschuldigd geworden. Belanghebbende heeft de waarde van deze inbreng als agio geboekt. Eveneens op 1 april 1999 heeft NV alle aandelen in belanghebbende tegen uitgifte van aandelen ingebracht in L AG, tot op dat moment een 100%-dochter van B AG. Op 13 maart 2000 is een gedeelte van de aandelen in L AG naar de beurs gebracht. 3.2. Voor het Hof was in geschil of de gehele inbreng, met inbegrip van € 1,8 miljard in contanten, in belanghebbende was aan te merken als één of meer takken van bedrijvigheid in de zin van artikel 7, lid 1, letter b, van de EG-richtlijn van 17 juli 1969, nr. 69/335/EEG, laatstelijk gewijzigd op 10 juni 1985, nr. 85/303/EEG, dan wel als een zelfstandig onderdeel van de onderneming in de zin van artikel 37, lid 2, letter b, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet), en uit dien hoofde was vrijgesteld van kapitaalsbelasting. 3.3.1. Middel I verwijt het Hof dat het niet heeft geoordeeld dat de heffing van kapitaalsbelasting in een geval als het onderhavige in strijd is met artikel 56 EG. Het middel faalt, reeds omdat de heffing voortvloeit uit een nationale regeling die te dezen geen onderscheid maakt dat is gebaseerd op nationaliteit, noch een kapitaalstorting door een binnenlandse inbrenger begunstigt boven een kapitaalstorting door een buitenlandse inbrenger. 3.3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat het door B AG aan NV geleende bedrag van € 1,8 miljard, dat NV vervolgens heeft ingebracht in belanghebbende, van de aanvang af bestemd was om de ontbrekende aandelen in de niet-Duitse semi-conductor vennootschappen te verwerven, de door belanghebbende verworven en nog te verwerven vennootschappen te kapitaliseren en de schulden van deze vennootschappen aan het concern over te nemen, zodat de X-groep - de verzelfstandigde semi-conductors divisie - op eigen kracht, los van het concern, zou kunnen gaan opereren. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat reeds voor de oprichting van belanghebbende vaststond dat het genoemde bedrag aan liquide middelen door NV zou worden ingebracht. Het Hof heeft aan die - in cassatie onbestreden - oordelen de gevolgtrekking verbonden dat aan de inbreng van het bedrag van € 1,8 miljard op 1 april 1999 dezelfde fiscale gevolgen verbonden moeten worden als het geval zou zijn geweest indien vermeld bedrag reeds terstond bij haar oprichting op 23 maart 1999 op de aandelen in belanghebbende zou zijn gestort. 3.4.1. Middel II bestrijdt het laatst vermelde oordeel met een motiveringsklacht. Het middel wil kennelijk betogen dat het Hof onvoldoende gemotiveerd heeft waarom de door belanghebbende bepleite zogenoemde bedrijfsfusiefaciliteit niet van toepassing is. 3.4.2. Aan 's Hofs oordeel ligt klaarblijkelijk ten grondslag dat, nu het bedrag van € 1,8 miljard in contanten bestemd was voor - kort gezegd - de toekomstige uitbreiding en financiële reorganisatie van de tot stand te brengen zelfstandige X-groep, dit bedrag niet reeds ten tijde van de inbreng in belanghebbende is aan te merken als onderdeel van een zelfstandig bedrijfsonderdeel, bestaande uit belanghebbendes acht deelnemingen in de niet-Duitse semi-conductor vennootschappen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Middel II faalt derhalve. 3.5. Middel III bestrijdt 's Hofs oordeel (rechtsoverweging 6.8 van de uitspraak) dat indien tegenover de kapitaalstorting geen uitreiking van aandelen plaatsvindt, zulks de toepassing van de vrijstelling bedoeld in artikel 37, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet verhindert. Het middel is gegrond (vgl. HR 29 augustus 1997, nr. 31890, BNB 1997/344). Het kan echter niet op zichzelf reeds tot cassatie leiden, nu de vrijstelling aan meer voorwaarden verbonden is, en - gelet op het hiervoor in 3.4.2 overwogene - in dit geval niet aan alle voorwaarden is voldaan. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, J.W. van den Berge en A.R. Leemreis in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2006.