ECLI:NL:HR:2006:AT9056

6 januari 2006 Eerste Kamer Nr. C04/191HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GEMEENTE BEUNINGEN, zetelende te Beuningen, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel beroep, advocaat: mr. E. Gelpke, t e g e n 1. VERENIGING VAN EIGENAREN BLANKENBURG I, gevestigd te Beuningen, 2. VERENIGING VAN EIGENAREN BLANKENBURG II, gevestigd te Beuningen, 3. NEDERLANDSE STICHTING VOOR ANDERE WOONVORMEN, gevestigd te 's-Hertogenbosch, 4. STICHTING VERANTWOORD WONEN, gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel, VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het incidenteel beroep, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans. Verweersters in cassatie - verder te noemen: Blankenburg c.s. - hebben bij exploot van 25 maart 1999 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Gemeente - gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd voor recht te verklaren (primair) dat het beding in de overeenkomst van 25 oktober 1993, ten aanzien van de kosten van de groenvoorziening in eigendom van de Gemeente, nietig is, althans dat Blankenburg c.s. niet zijn gehouden de kosten van onderhoud van de groenvoorziening aan de Gemeente te voldoen en (subsidiair) dat de verplichting tot vergoeding van de kosten van het onderhoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet voor rekening van Blankenburg c.s. kan komen. De Gemeente heeft de vordering bestreden. Na een tussenvonnis van 18 mei 2000 heeft de rechtbank heeft bij eindvonnis van 9 november 2000 voor recht verklaard dat het bedoelde beding nietig is, de Gemeente veroordeeld in de kosten van het geding, haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit eindvonnis heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij tussenarrest van 13 mei 2003 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de mogelijke consequenties van twee arresten van de Hoge Raad: HR 2 mei 2003, nr. C02/209, NJ 485 en HR 15 mei 2002, R01/132, NJ 2003, 590. Nadat partijen elk een nadere memorie hadden genomen heeft het hof bij eindarrest van 9 maart 2004 het vonnis van de rechtbank van 9 november 2000 bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het eindarrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. Blankenburg c.s. hebben (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het principale beroep. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Gemeente heeft in 1993 twee percelen bouwgrond verkocht aan [A] B.V. (hierna: [A]), waartoe zij op 26 maart 1993 een raamovereenkomst hebben gesloten. [A] was voornemens op die percelen vier appartementencomplexen te ontwikkelen. Zij heeft vervolgens met de Gemeente nadere overeenkomsten gesloten voor ieder complex, door partijen aangeduid als A, B1, B2 en C. Van belang is dat alleen de ondergrond voor de appartementencomplexen is verkocht; de grond rondom de gebouwen is eigendom van de Gemeente gebleven. (ii) De Gemeente heeft rondom de - nog op te richten - gebouwen groenvoorzieningen laten aanleggen (in totaal gaat het om 1.87.18 ha). De aanlegkosten daarvan maken deel uit van de overeengekomen koopsom voor de bouwgrond en zijn op die wijze door [A] voldaan. (iii) De raamovereenkomst voorzag in een door [A] te betalen gekapitaliseerde vergoeding voor de kosten van het onderhoud van de groenvoorzieningen voor de daaropvolgende jaren. Voor deze kosten van onderhoud van de groenvoorzieningen hebben [A] en de Gemeente op 25 oktober 1993 een afzonderlijke, in een notariële akte neergelegde overeenkomst gesloten (de 'groenovereenkomst'). Daarbij is afgezien van betaling van een gekapitaliseerde vergoeding en zijn partijen nader overeengekomen dat de bedoelde groenvoorzieningen zullen worden onderhouden door en voor rekening van de Gemeente en dat [A] daarvoor een vergoeding zal betalen van f 1,60 per vierkante meter per jaar, te vermeerderen met omzetbelasting. Deze vergoeding wordt uitgesplitst per appartementencomplex. [A] (dan wel haar rechtsopvolger) is blijkens deze overeenkomst gehouden in de eventueel later voor ieder appartementencomplex op te maken splitsingsakten te bepalen dat deze betalingsverplichting deel zal uitmaken van de schulden en kosten van de vereniging van appartementseigenaren. In de te sluiten koopovereenkomsten betreffende de afzonderlijke appartementsrechten moet [A] c.q. haar rechtsopvolger bedingen (in de vorm van een kettingbeding ten gunste van de Gemeente op straffe van een boete van f 50.000,--) dat iedere appartementseigenaar aansprakelijk is voor een deel van de groenonderhoudskosten, evenredig aan het aandeel van de desbetreffende appartementseigenaar in de schulden van de vereniging van appartementseigenaren. Ten slotte is bepaald dat [A] bij verkoop en levering van een gebouw vóórdat splitsing heeft plaatsgevonden, gehouden is al deze bedingen op te leggen aan haar rechtsopvolger op straffe van verbeurte van een boete. (iv) Daarna heeft [A] de bebouwde complexen (gebouwen B2 en C waren toen al gesplitst) verkocht en geleverd aan derden, met inachtneming van hetgeen is bepaald in de groenovereenkomst, dus met overneming van de bedingen inzake de vergoedingsplicht jegens de Gemeente betreffende het onderhoud van de groenvoorzieningen. De verschillende verkrijgers hebben deze verplichtingen jegens de Gemeente aanvaard. (v) In de splitsingsakten is voor de appartementencomplexen B2 en C bepaald dat de kosten van onderhoud voor de onderhavige groenvoorzieningen, onder verwijzing naar de groenovereenkomst, behoren tot de schulden en kosten als bedoeld in art. 5:112 lid 1, onder a, BW. Bij de levering van de appartementsrechten is deze betalingsverplichting vervolgens aan de afzonderlijke appartementseigenaren opgelegd naar rato van ieders aandeel in het geheel. Overeenkomstig het beding met [A], doorgegeven aan de uiteindelijke appartementseigenaren, verenigd in de verenigingen van appartementseigenaren die thans verweersters sub 1 en 2 zijn, heeft de Gemeente betaling gevorderd van ieders aandeel in de kosten van onderhoud van de groenvoorzieningen. (vi) De beide andere complexen, A en B1, zijn verkocht en geleverd aan de besloten vennootschap SPO Beleggingen (gelieerd aan de Nederlandse Stichting voor Andere Woonvormen, thans verweerster sub 3), respectievelijk de Stichting Verantwoord Wonen, thans verweerster sub 4. Zij hebben de woningen kennelijk verhuurd. De eigenaren hebben eveneens van de Gemeente facturen ontvangen ter terzake van het op hen rustende aandeel in de onderhoudskosten. 3.2 In de onderhavige procedure hebben Blankenburg c.s., voorzover in cassatie van belang, een verklaring voor recht gevorderd dat het beding in de groenovereenkomst op grond waarvan de Gemeente de onderhoudskosten van de groenvoorziening vordert van Blankenburg c.s., nietig is. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 3.3 Het hof heeft daartoe, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. Tussen partijen staat vast dat de onderhavige groenvoorzieningen zijn gelegen op grond die eigendom is van de Gemeente, dat deze voorzieningen open staan voor het algemeen publiek, dat het publiek ook daadwerkelijk gebruik maakt van deze voorzieningen en dat de toegang daartoe en het gebruik daarvan niet is beperkt tot de appartementseigenaren respectievelijk de huurders van de vier onderhavige complexen. (rov. 2.8) De aan de orde zijnde betalingsverplichting heeft betrekking op een van particuliere burgers verlangde bijdrage in de periodieke kosten die de Gemeente maakt bij het instandhouden van op gemeentelijke grond gelegen openbare voorzieningen, het publieke domein derhalve. Dit behoort onmiskenbaar tot de publieke taak van de Gemeente, zij het dat iedere gemeente binnen zekere grenzen de vrijheid heeft zelf te bepalen hoe deze taak wordt ingevuld. Dat het niet tot de kerntaken van de Gemeente behoort, zoals de handhaving van de openbare orde en het instandhouden van een adequate brandweer, moge op zichzelf juist zijn, maar dat is niet van doorslaggevend belang. De stelling dat de Gemeente de groenvoorzieningen uitsluitend zou hebben aangelegd omdat [A] tot ontwikkeling van het gebied wilde overgaan en dat uitsluitend op verzoek van [A] is gekozen voor een "luxe, parkachtige" groenvoorziening in plaats van een "standaard groenvoorziening" doet daaraan niet af, nu het gaat om het feitelijk gebruik dat van de groenvoorziening wordt gemaakt en vaststaat dat het gebruik van de onderhavige groenvoorziening niet is beperkt tot de eigenaren c.q. huurders van de appartementencomplexen, maar zich ook uitstrekt tot het publiek in het algemeen. (rov. 2.10) De kosten inzake het onderhoud van de groenvoorzieningen moeten, naar de Gemeente heeft gesteld en het hof overneemt, worden aangemerkt als kosten tot uitvoering van het bestemmingsplan. (rov. 2.11) De gemeente die kosten maakt ter uitvoering van een bestemmingsplan en die deze kosten wil verhalen op burgers die met die uitvoering gebaat zijn, staan enkele in de Wet op de Ruimtelijke Ordening c.q. de Gemeentewet geopende wegen ter beschikking, namelijk het heffen van baatbelasting op de voet van art. 222 Gemeentewet, het bedingen van een bijdrage bij het sluiten van een exploitatie-overeenkomst (met inachtneming van de gemeentelijke exploitatieverordening ex art. 42 WRO), en het heffen van leges voor het verrichten van 'administratieve' handelingen. De overeenkomst tussen de Gemeente en [A], ingevolge welke de betalingsverplichting op de huidige eigenaren is komen te rusten, kan niet worden aangemerkt (en wordt door partijen ook niet aangemerkt) als een exploitatie-overeenkomst als bedoeld in art. 42 WRO. Er is uiteraard ook geen sprake van baatbelasting of legesheffing. (rov. 2.12) Daarnaast staat het de gemeente vrij eventueel de kosten ter uitvoering van het bestemmingsplan te verdisconteren in de prijs van gronduitgifte, indien de desbetreffende grond eigendom is van de gemeente. Het is hierop dat de Gemeente zich beroept. Dit geval doet zich hier echter niet voor. Het onderhavige beding heeft geen betrekking op de grond die de Gemeente heeft verkocht en waarop de appartementencomplexen zijn gebouwd, maar op grond die daarnaast is gelegen en die nog steeds eigendom van de Gemeente is. In feite poogt de Gemeente hier verhaal te zoeken voor kosten die zij maakt in het algemeen belang (de groenvoorzieningen zijn immers algemeen toegankelijk voor het publiek) op een wijze die grote verwantschap vertoont met een heffing, maar die de jure geen heffing is en derhalve ook niet met op de rechtszekerheid van burgers gerichte waarborgen is omringd. Dit is naar het oordeel van het hof in strijd met de rechtszekerheid en levert een onaanvaardbare doorkruising op van het stelsel van kostenverhaal in de Wet op de Ruimtelijke Ordening en de Gemeentewet. (rov. 2.13-2.14) Het beding is derhalve in strijd met de openbare orde. Terecht heeft de rechtbank daaraan de conclusie verbonden dat het beding op de voet van art 3:40 lid 1 BW voor nietig (en niet voor vernietigbaar) moet worden gehouden en dat die nietigheid ook door derden die daarbij belangen hebben, kan worden ingeroepen. (rov. 2.15) Op dit een en ander stuiten alle grieven af. Het bewijsaanbod van de Gemeente wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. (rov. 2.16) 3.4 In cassatie is niet bestreden de vaststelling van het hof, dat de kosten inzake het onderhoud van de groenvoorzieningen moeten worden aangemerkt als kosten tot uitvoering van het bestemmingsplan. Het hof is uitgegaan van een juiste maatstaf ter zake van de (beperkte) mogelijkheden die de wet biedt om zulke kosten te verhalen; vgl. HR 2 mei 2003, nr. C02/209, NJ 2003, 485. In dat arrest heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar eerdere uitspraken, overwogen dat de strekking van art. 42 WRO - verhoging van de rechtszekerheid voor grondeigenaren - meebrengt dat de gemeente, indien zij een financiële bijdrage tot verhaal van exploitatiekosten bedingt, haar uit die overeenkomst voortvloeiende aanspraken niet geldend kan maken als de bepalingen van de toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen. In de literatuur is er terecht op gewezen dat hiermee in het midden is gelaten of (een zodanig beding in) de desbetreffende overeenkomst (partieel) nietig dan wel vernietigbaar is. Het hof heeft te dien aanzien geoordeeld dat het betrokken beding in strijd met de openbare orde is en daarom nietig. Dit oordeel is juist. Het hof heeft in dit verband terecht belang gehecht aan de omstandigheid dat de Gemeente hier in feite verhaal poogt te zoeken voor kosten die zij maakt in het algemeen belang (de groenvoorzieningen zijn immers algemeen toegankelijk voor het publiek) op een wijze die grote verwantschap vertoont met een heffing, maar die rechtens geen heffing is en derhalve ook niet met op de rechtszekerheid van burgers gerichte waarborgen is omgeven. Een zodanig verhaal behoeft een wettelijke grondslag (vgl. art. 132 lid 6 Grondwet). Het belang hiervan is inderdaad zodanig dat bij gebrek aan een wettelijke grondslag een daartoe strekkend beding in strijd met de openbare orde en deswege nietig moet worden geoordeeld. 3.5 Onderdeel 1 baseert een klacht op het uitgangspunt dat het hof in de hiervóór in 3.3 weergegeven overwegingen heeft geoordeeld dat de Gemeente eventuele kosten ter uitvoering van het bestemmingsplan niet mag verdisconteren in de prijs van gronduitgifte, indien het gaat om openbare voorzieningen op aan de Gemeente verblijvende gronden die naast het verkochte zijn gelegen. Dit uitgangspunt berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft slechts geoordeeld dat de Gemeente de bedoelde kosten in het onderhavige geval niet heeft verdisconteerd in de prijs van de gronduitgifte. Onderdeel 1 kan derhalve niet tot cassatie leiden. 3.6 Voor het geval het arrest aldus moet worden gelezen dat het het oordeel inhoudt dat het beding en de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting geen deel uitmaken van de prijs van gronduitgifte en (mede) om die reden ongeoorloofd zijn, richten de onderdelen 2 en 3 rechts- en motiveringsklachten tegen dit oordeel. De onderdelen betogen dat dit oordeel onjuist is, aangezien onder de prijs van gronduitgifte dient te worden verstaan het geheel van tegenprestaties dat door de gemeente in het kader van de gronduitgifte wordt bedongen, waartoe ook een beding als het onderhavige kan behoren. Deze klachten falen. Het hof heeft met juistheid geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, waarin het - naar het hof, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld - gaat om een van particuliere burgers verlangde bijdrage in de periodieke kosten die de Gemeente maakt bij het instandhouden van op gemeentelijke grond gelegen openbare voorzieningen, geen sprake is van een geoorloofd verdisconteren van die bijdrage in de bij de verkoop van de grond waarop de appartementencomplexen zouden worden gebouwd, bedongen koopprijs. Hieraan kan niet afdoen dat de Gemeente de bijdrage reeds bedongen heeft in het kader van de gronduitgifte en dat de desbetreffende betalingsverplichting op grond van een daarbij met de eerste verkrijger overeengekomen kettingbeding is komen te rusten op latere verkrijgers. Bepalend is te dezen dat de Gemeente de te betalen bedragen niet heeft bedongen als tegenprestatie voor de levering van de verkochte percelen maar als een financiële bijdrage voor het onderhoud van de groenvoorzieningen. 3.7 Het in 3.5 - 3.6 overwogene brengt mee dat onderdeel 4, dat voortbouwt op de onderdelen 1 - 3, eveneens tevergeefs is voorgesteld. 3.8 Onderdeel 6 faalt, aangezien - anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt - voor de geldigheid van het beding tot verhaal van de betrokken kosten niet van belang is of betaling in gekapitaliseerde vorm is bedongen dan wel in de vorm van een periodieke bijdrage. Het hof heeft dan ook terecht geen betekenis gehecht aan de vraag of de omzetting van de ene in de andere vorm al dan niet op verzoek van [A] is geschied. 3.9 Onderdeel 5 betoogt dat het oordeel van het hof dat het betrokken beding strijdig is met de rechtszekerheid en een onaanvaardbare doorkruising oplevert van het stelsel van kostenverhaal in de WRO en de Gemeentewet en derhalve strijdig is met de openbare orde, niet, zoals het hof heeft aangenomen, tot nietigheid leidt maar tot vernietigbaarheid op grond van art. 3:40 lid 2 BW, aangezien de betrokken wetsbepalingen uitsluitend strekken ter bescherming van [A] c.q. haar rechtsopvolgers (en uit de strekking van die bepalingen niet anders voortvloeit). Dit brengt volgens het onderdeel mee dat het hof het betoog van de Gemeente dat de rechtsvordering tot vernietiging is verjaard, niet onbesproken had mogen laten. Het onderdeel faalt, aangezien lid 2 van art. 3:40 BW niet betrekking heeft op de in lid 1 bepaalde nietigheid van rechtshandelingen wegens strijd met de openbare orde. 3.10 Onderdeel 7, dat geen zelfstandige betekenis heeft, behoeft geen behandeling. 3.11 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Blankenburg c.s. begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 6 januari 2006.