ECLI:NL:HR:2005:AU3262

9 december 2005

Eerste Kamer

Rek.nr. R04/142HR

JMH/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[verzoeker], wonende te [woonplaats], België,

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli,

t e g e n

[verweerder], wonende te [woonplaats], gemeente [...],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Met een op 6 februari 2002 ter griffie van de rechtbank te Groningen ingekomen verzoekschrift heeft verweerder in cassatie (verder te noemen: [verweerder]) zich gewend tot die rechtbank en verzocht, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een deskundige te benoemen die door middel van een DNA-onderzoek het vaderschap van verzoeker tot cassatie (verder te noemen: [verzoeker]) vaststelt en voorts over te gaan tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [verzoeker] als vader van [verweerder], als bedoeld in art. 1:207 BW.

[Verzoeker] heeft het verzoek bestreden en de rechtbank verzocht [verweerder] niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek als ongegrond af te wijzen.

De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 24 april 2002 een schriftelijk deskundigenbericht bevolen en bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 12 augustus 2003, hersteld bij beschikking van 9 september 2003, het vaderschap van [verzoeker] ten aanzien van [verweerder] vastgesteld.

Tegen deze drie beschikkingen heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

Bij tussenbeschikking van 27 april 2004 heeft het hof [verzoeker] in de gelegenheid gesteld kenbaar te maken of hij bereid is mee te werken aan een DNA-onderzoek van zijn bloed en [verzoeker] opgedragen het hof binnen drie weken na de uitspraak schriftelijk te berichten.

Bij eindbeschikking van 29 september 2004 heeft het hof de beschikkingen van de rechtbank van 24 april 2002 en 12 augustus 2003, hersteld bij beschikking van 9 september 2003, bekrachtigd.

Beide beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.

Tegen beide beschikkingen van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder] is op [geboortedatum] 1966 geboren. Zijn moeder, [betrokkene 1], was toen gehuwd met [betrokkene 2].

(ii) In de maand oktober 2001 is in opdracht van [verweerder] een DNA-onderzoek verricht. De uitkomst daarvan was dat [betrokkene 2] niet de biologische vader van [verweerder] kan zijn.

(iii) Bij beschikking van 6 december 2001 heeft de rechtbank te Groningen op het daartoe strekkende verzoek van [verweerder] een voorlopig getuigenverhoor bevolen. Dat verhoor heeft op 23 januari 2002 plaatsgevonden. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn toen als getuigen gehoord.

(iv) Bij beschikking van 18 december 2001 heeft de rechtbank te Groningen op het daartoe strekkende verzoek van [verweerder] diens ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap van [betrokkene 2] op de voet van art. 1:200 BW gegrond verklaard.

(v) Vervolgens heeft [verweerder] met zijn hiervoor in 1 bedoelde, op 6 januari 2002 ter griffie van de rechtbank ingekomen, verzoekschrift de onderhavige procedure op de voet van art. 1:207 BW ingeleid.

3.2 Naar aanleiding van het hiervoor in 1 vermelde verzoek van [verweerder] heeft de rechtbank, kort gezegd, een DNA-onderzoek bevolen van het bloed van [verweerder] en [verzoeker]. In haar eindbeschikking heeft de rechtbank vastgesteld dat [verzoeker] aan dat onderzoek geen medewerking heeft willen verlenen en daaraan de conclusie verbonden dat [verzoeker] de vader is van [verweerder].

3.3 [Verzoeker] heeft in hoger beroep aangevoerd dat de beschikkingen van de rechtbank van 6 en 18 december 2001 berusten op bedrog. Het hof heeft daarop in zijn tussenbeschikking overwogen (rov. 9) dat het onderhavige geding een hoger beroep is van [verzoeker] tegen de (hiervoor in 1 bedoelde) beschikkingen van de rechtbank van 24 april 2002 en 12 augustus 2003, zodat in het kader van dit hoger beroep uitsluitend deze beschikkingen en de daartegen gerichte grieven aan de orde zijn en (rov. 10) dat het hof, gelet op het gesloten stelsel van rechts-middelen - in het kader van dit hoger beroep - heeft uit te gaan van de juistheid van de beschikkingen van 6 en 18 december 2001. Het hof voegde daaraan toe (rov. 11) dat het, indien [verzoeker] zich met die beschikkingen niet kon verenigen, op zijn weg had gelegen daartegen actie te ondernemen, door het instellen van hoger beroep dan wel - indien appel niet mogelijk zou zijn - door het aanwenden van het buitengewone rechtsmiddel van herroeping op grond van gepleegd bedrog. Het vorenstaande brengt naar het oordeel van het hof mee (rov. 12) dat in dit geding de stelling van [verzoeker] dat de beschikkingen van 6 en 18 december 2001 op bedrog berusten, niet op juistheid kan worden onderzocht en (rov. 13) dat deze stelling dient te worden gepasseerd.

3.4 Middel 1a klaagt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het dient uit te gaan van de juistheid van de beschikkingen van 6 en 18 december 2001. Daartoe voert het aan dat het in rov. 11 door het hof gebezigde argument dat het op de weg van [verzoeker] had gelegen hoger beroep of het buitengewone rechtsmiddel van herroeping wegens gepleegd bedrog in te stellen onjuist is, omdat [verzoeker] deze rechtsmiddelen tegen deze beschikkingen niet had kunnen instellen nu (a) hoger beroep tegen een beschikking waarin een voorlopig getuigenverhoor wordt bevolen niet openstaat, (b) [verzoeker] geen "wederpartij" was in de op het verkrijgen van een voorlopig getuigenverhoor gerichte procedure en (c) [verzoeker] geen "belanghebbende" was in de procedure met betrekking tot de ontkenning van het vaderschap van [betrokkene 2].

3.5 De vraag of het oordeel van het hof dat [verzoeker] hoger beroep tegen de beschikking van 6 december 2001 had kunnen instellen juist is, behoeft niet te worden beantwoord. Ook indien [verzoeker] zodanig hoger beroep niet heeft kunnen instellen, stond het het hof vrij acht slaan op de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen en daaraan de betekenis te hechten als hierna in 3.9 aangeduid. De klacht kan in zoverre wegens gemis aan belang niet tot cassatie leiden.

3.6 De opvatting van het middel dat [verzoeker] geen rechtsmiddel had kunnen instellen tegen de beschikking van 18 december 2001 omdat hij niet als "belanghebbende" in de zin van art. 429n lid 2 (oud), thans art. 358 lid 2, Rv. kan worden aangemerkt is juist. De zaak waarin de rechtbank die beschikking heeft gegeven had niet rechtstreeks betrekking op de rechten en verplichtingen van [verzoeker], zodat deze op grond van art. 798 lid 1 Rv. geen belanghebbende was. Hoewel de klacht in dit opzicht gegrond is, kan die ook in zoverre wegens gemis aan belang niet tot cassatie leiden. De beschikking van 18 december 2001 heeft betrekking op de persoonlijke staat van [verweerder]. Dergelijke beschikkingen hebben naar hun aard in zoverre rechtskracht tegenover eenieder. Het hof heeft zich daarom terecht aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat die beschikking meebrengt dat [verweerder] voldoet aan de in art. 1:207 lid 2, aanhef en onder a, BW neergelegde voorwaarde voor de ontvankelijkheid van een verzoek tot vaststelling van vaderschap.

3.7 Middel 1a klaagt daarnaast dat het hof aan de beschikkingen van 6 en 18 december 2001 een op het gezag van gewijsde lijkende kracht heeft toegekend, die zelfs gold voor [verzoeker] die geen wederpartij of belanghebbende was bij die beschikkingen en die desondanks de kracht van deze beschikkingen tegen zich moest laten gelden. Deze klacht mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Noch in de beschikking van 6 december 2001 noch in die van 18 december 2001 is een beslissing vervat die de in de onderhavige zaak in geschil zijnde rechtsbetrekking van [verzoeker], te weten diens vaderschap op basis van de omstandigheid dat hij de verwekker van [verweerder] is, betreft.

3.8 Middel 1a klaagt ten slotte nog dat de bestreden rechtsoverwegingen zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet goed begrepen kunnen worden. Deze klacht faalt reeds omdat zij onvoldoende aangeeft waarom de aangevallen oordelen van het hof onbegrijpelijk zouden zijn.

3.9 Middel 1b bouwt voort op de hiervoor in 3.7 verworpen klacht en moet in zoverre het lot daarvan delen. Het middel klaagt daarnaast dat het hof (in rov. 15 van de tussenbeschikking) ten onrechte heeft geoordeeld dat er onvoldoende aanleiding bestaat om de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen buiten beschouwing te laten. Ook die klacht faalt. Hoewel het hof de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen, nu [verzoeker] daarbij niet aanwezig of vertegenwoordigd was, op grond van art. 219 lid 2 (oud), thans art. 192 lid 2, Rv. buiten beschouwing had kunnen laten, was het daartoe niet verplicht. Opmerking verdient hierbij dat het hof aan die verklaringen geen bewijskracht heeft toegekend alsof het getuigenverklaringen zijn die op de gewone wijze, in het onderhavige geding, zijn afgelegd, maar slechts ervan is uitgegaan (rov. 16 van de tussenbeschikking) dat [betrokkene 1] in het voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard dat zij in de periode waarin [verweerder] is verwekt, enkel gemeenschap met [betrokkene 2] en [verzoeker] heeft gehad. Het hof is niet uitgegaan van de waarheid van die verklaring maar heeft die verklaring, samen met het feit dat uit DNA-onderzoek is gebleken dat [betrokkene 2] niet de verwekker kan zijn, slechts (mede) redengevend geacht voor zijn oordeel (rov. 17 van de tussenbeschikking) dat het voldoende aannemelijk is dat [verzoeker] de verwekker van [verweerder] kan zijn. Dat kon het hof doen zonder enige rechtsregel te schenden.

3.10 De klacht van middel 2a komt er, voorzover duidelijk, op neer dat het hof op grond van art. 150 Rv. [verweerder] had moeten opdragen te bewijzen dat de door [betrokkene 1] in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaring waar is, en eerst na die bewijslevering tot het oordeel had mogen komen dat aannemelijk is dat [verzoeker] de verwekker van [verweerder] is.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 december 2005.