ECLI:NL:HR:2005:AU2806

4 november 2005 Eerste Kamer Nr. C04/178HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n 1. DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Financiën), gevestigd te 's-Gravenhage, 2. N.V. NEDERLANDS INKOOPCENTRUM, gevestigd te Zwolle, VERWEERDERS in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eisers, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk. Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij twee exploten van 3 juni 1999 verweerders in cassatie - verder afzonderlijk te noemen: de Staat en het NIC, dan wel gezamenlijk: de Staat c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: (i) te verklaren voor recht dat de Staat en/of het NIC onrechtmatig jegens [eiseres] hebben gehandeld door (a) [eiseres] in 1993 te vragen een prijs te offreren gebaseerd op de veronderstelling dat zij de gehele opdracht zou verwerven, daarbij echter in het bestek aangevend dat de opdracht aan één of twee leveranciers zou worden gegund, om vervolgens de opdracht te gunnen aan drie leveranciers (waaronder [eiseres]); (b) gedurende de periode 1994 - 1997 en daarna, onderhands grote hoeveelheden bureaustoelen af te nemen van Ronal Project B.V., zulks in strijd met de bepalingen van Richtlijn 93/36/EEG, meer in het bijzonder artikel 6 lid 3, sub e, daarvan; (c) de leveringsovereenkomst van [eiseres] op 30 juni 1997 niet te verlengen met tweemaal een jaar, terwijl de leveringsovereenkomsten met [A] B.V. en Ahrend Projektadviescentrum Rijswijk B.V. wel zijn verlengd, zulks op basis van de redenen die aan [eiseres] mondeling zijn meegedeeld tijdens de bijeenkomst van 22 november 1996; (ii) de Staat en het NIC te veroordelen om aan [eiseres] te voldoen de door haar ten gevolge van het onder (i) bedoelde onrechtmatig handelen geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en (iii) de Staat c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede van het gehouden voorlopig getuigenverhoor. De Staat en het NIC hebben de vorderingen bestreden. De Staat heeft in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen tot vergoeding van de schade van de Staat wegens toerekenbare tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, onder veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure. [Eiseres] heeft de vordering in reconventie bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 31 januari 2001 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De Staat en het NIC hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 18 februari 2004 heeft het hof in het principaal hoger beroep het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De Staat en het NIC hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Het NIC heeft ten behoeve van de Staat (het Ministerie van Financiën) in het Supplement op het Publicatieblad van de EG van 27 juli 1993 een aankondiging doen plaatsen van een aanbesteding van een opdracht tot levering van zitmeubilair gedurende drie jaar. In de aankondiging is vermeld dat (a) de waarde van de opdracht gedurende deze drie jaar wordt geschat op ƒ 4.000.000,--, (b) dat de aanbesteding zal plaatsvinden via de openbare procedure en dat (c) de inzendtermijn sluit op 13 september 1993 te 14.00 uur. (ii) Desverzocht heeft het NIC aan [eiseres] - wier onderneming zich toelegt op de vervaardiging en verhandeling van kantoormeubilair - het bestek toegezonden. Daarin staat onder meer vermeld: "3.b. Doel van deze aanvraag i. Het afsluiten van (...) meerjarencontracten met maximaal twee leveranciers (...). ii. Het meerjarencontract wordt in principe afgesloten voor 3 jaar, ingaande per 01-01-1994, met een optie tot verlenging van 2 maal 1 jaar. Het gebruiksrecht van de optie ligt bij de opdrachtgever/afnemer. (...) 3.i. Overige informatie i.. Inschrijvingen kunnen slechts geschieden op basis van het geheel." (iii) Op 10 september 1993 heeft [eiseres] naar aanleiding van voornoemde aankondiging en op basis van het toegezonden bestek een offerte uitgebracht. (iv) Vervolgens - op 27 mei 1994 - heeft het NIC [eiseres] benaderd met de vraag of zij er bezwaar tegen zou hebben dat de groep van mogelijke leveranciers zou worden uitgebreid van twee tot drie. [Eiseres] heeft het NIC op 30 mei 1994 laten weten daartegen geen bezwaar te hebben. (v) Aan [eiseres] is een deel van de opdracht, namelijk voor een waarde van ƒ 1.500.000,-- gedurende drie jaar, gegund. In de desbetreffende schriftelijke overeenkomst van 30 juni 1994, die door het NIC voor rekening en ten behoeve van de Staat (het Ministerie van Financiën) is aangegaan, is tevens een optie tot verlenging van het contract voor de Staat opgenomen. Voor het overige is de opdracht gegund aan [A] B.V. en aan Ahrend Projectadviescentrum Rijswijk B.V. (hierna: [A] en Ahrend). (vi) De Staat heeft voor ƒ 1.500.000,-- stoelen van [eiseres] afgenomen. In november 1996 heeft het NIC aan [eiseres] medegedeeld dat geen gebruik zou worden gemaakt van de mogelijkheid om de overeenkomst met haar, die op 30 juni 1997 zou aflopen, te verlengen. In een gesprek op 22 november 1996 hebben vertegenwoordigers van de Staat en het NIC deze beslissing aan [eiseres] toegelicht. Er zouden klachten zijn over de geleverde stoelen, over de bejegening van een medewerker van het Ministerie, over de communicatie over de overeenkomst en over het onvoldoende op de hoogte houden van het Ministerie van nieuwe ontwikkelingen in de markt. (vii) De overeenkomsten met [A] en Ahrend zijn wel met tweemaal een jaar verlengd. 3.2 Aan haar hiervoor in 1 vermelde vorderingen heeft [eiseres], samengevat en voorzover in cassatie van belang, ten grondslag gelegd dat de Staat en het NIC jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld op de volgende twee gronden. In de eerste plaats hebben zij gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel aangezien op grond van het bestek moest worden inschreven voor het geheel, terwijl de opdracht aan meer dan één leverancier kon worden gegund en de Staat aldus op ongeoorloofde wijze een kwantumkorting heeft bedongen. In de tweede plaats is de opdracht gegund aan drie leveranciers terwijl het bestek inhield dat de opdracht aan maximaal twee leveranciers zou worden gegund. 3.3 De rechtbank heeft, voorzover in cassatie van belang, het gevorderde afgewezen. Het vonnis van de rechtbank is door het hof bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe onder meer het volgende. a. Wat de gestelde schending van het transparantiebeginsel betreft, gaat het erom dat (potentiële) inschrijvers gelijk worden behandeld en gelijke kansen hebben. Aan dat vereiste is in dit geval voldaan: dat [eiseres] het bezwaarlijk achtte om in te schrijven voor het geheel terwijl de mogelijkheid bestond dat slechts een deel van de opdracht zou worden gegund is mogelijk, maar dit gold voor Ahrend en [A] (en voor eventuele andere inschrijvers) evenzeer. Dat het voor de aanbieders wellicht lastig was om op het bestek te offreren wil overigens niet zeggen dat het bestek onduidelijk of niet transparant was (rov. 3.2). b. Wat de gunning aan drie in plaats van twee leveranciers in strijd met het oorspronkelijke bestek betreft, geldt dat juist is het betoog van [eiseres] dat het de aanbestedende dienst niet is toegestaan na het sluiten van de inschrijvingstermijn de voorwaarden van het bestek te wijzigen, ook niet indien dit gebeurt met toestemming van de leveranciers die hebben ingeschreven. Door een dergelijke wijziging kunnen immers ook leveranciers zijn benadeeld die - juist vanwege de oorspronkelijke maar nadien gewijzigde - voorwaarden van inschrijving hebben afgezien (rov. 4.2). c. Nu [eiseres] uitdrukkelijk toestemming voor de wijziging van de voorwaarden heeft verleend, kan zij zich in ieder geval niet op het standpunt stellen dat de Staat en het NIC onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. De Europeesrechtelijke aanbestedingsregels waarop [eiseres] zich beroept, staan daaraan niet in de weg (rov. 4.2). d. Dat [eiseres] bij de afweging die zij moest maken of zij al dan niet de door de Staat en het NIC gevraagde toestemming zou verlenen, heeft gevreesd dat een weigering niet bevorderend zou werken bij het verwerven van de opdracht en dat zij in dat geval de totale opdracht zou mislopen, is onvoldoende om aan te nemen dat van een dwangsituatie of misbruik van omstandigheden sprake was (rov. 4.3). e. Daarbij moet worden bedacht dat [eiseres] wist althans had moeten beseffen dat het de Staat niet had vrijgestaan de opdracht aan [eiseres] te onthouden op grond van het feit dat zij niet akkoord was gegaan met de door de Staat verlangde uitbreiding, omdat een dergelijke wijziging van het bestek niet geoorloofd is, en [eiseres] zich daartegen, zonodig via een beroep op de rechter, met succes had kunnen verzetten (rov. 4.3). 3.4 Het principale middel keert zich met de onderdelen 1 tot en met 3 tegen de hiervoor in 3.3 onder c tot en met e weergegeven oordelen, en met onderdeel 4 tegen het daar onder a weergegeven oordeel. Het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep richt zich tegen het in 3.3 onder b weergegeven oordeel van het hof. 4.1.1 De gezamenlijk te behandelen onderdelen 1 en 2 houden in de eerste plaats de klacht in dat het hof heeft miskend dat het wijzigen van het bestek door een aanbestedende dienst na het sluiten van de inschrijvingstermijn een onrechtmatige daad oplevert jegens [eiseres], nu het hier gaat om handelen in strijd met Europese aanbestedingsregels die als van openbare orde hebben te gelden, althans als regels van zodanige aard dat de onrechtmatigheid niet wordt opgeheven door na het sluiten van de inschrijvingstermijn van de inschrijvers gevraagde en verkregen toestemming. Onderdeel 2 voegt daaraan enkele argumenten toe waarom zou moeten worden geconcludeerd dat ondanks de gegeven toestemming sprake is van onrechtmatig handelen jegens [eiseres], althans dat sprake is van een dwangsituatie of misbruik van omstandigheden. 4.1.2 De onderdelen nemen kennelijk primair tot uitgangspunt dat de Europese aanbestedingsregels als van openbare orde zodanig dwingend recht vormen dat een overeenkomst die is totstandgekomen na een met die regels strijdige aanbestedingsprocedure ingevolge art. 3:40 BW nietig is. Dat uitgangspunt is echter onjuist, zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 1999, nr. 16747, C97/226, NJ 2000, 305. Hetgeen in dat arrest is overwogen met betrekking tot de Richtlijn 89/665 van 21 december 1989, houdende coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PbEG 1989, L 395/33), met betrekking tot de Richtlijn 93/37 van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PbEG 1993 L 199/54), alsmede met betrekking tot de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen, geldt ook voor de in de onderhavige zaak toepasselijke regels, waaronder de Richtlijn leveringen 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 (PbEG L 13) die op de aanbesteding van toepassing was. Hetgeen de Hoge Raad overwoog, komt hierop neer dat het enkele feit dat de in het betrokken gemeenschapsrecht vervatte aanbestedingsregels niet zouden zijn nageleefd niet ertoe leidt dat de overeenkomst waartoe die onregelmatige aanbestedingsprocedure heeft geleid nietig is. 4.1.3 Het eerste onderdeel betoogt voorts subsidiair dat de Europese aanbestedingsregels van zodanige aard zijn dat de onrechtmatigheid van het door de aanbestedende dienst handelen in strijd met die regels niet wordt opgeheven door het verkrijgen van toestemming na het sluiten van de inschrijvingstermijn van de (potentiële) leveranciers die zich hebben ingeschreven. Bij de beoordeling van dit betoog geldt als uitgangspunt het (hiervoor in 3.3 onder b weergegeven en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bestreden) oordeel van het hof dat het de aanbestedende dienst niet is toegestaan na het sluiten van de inschrijvingstermijn de voorwaarden van het bestek te wijzigen, ook niet indien dit gebeurt met toestemming van de leveranciers die hebben ingeschreven. Daarvan uitgaande heeft het hof met juistheid overwogen dat, nu [eiseres] uitdrukkelijk toestemming heeft verleend voor de wijziging van de voorwaarden, zij aan de Staat en het NIC niet kan verwijten dat zij jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld door het aantal gegadigden uit te breiden. Dit zou anders zijn indien, zoals het hof daarna heeft onderzocht, de Europeesrechtelijke aanbestedingsregels eraan in de weg zouden staan dat [eiseres] de bedoelde toestemming verleende, dan wel indien die toestemming onder invloed van dwang of misbruik van omstandigheden zou zijn verleend. 4.1.4 Voorzover het eerste onderdeel betoogt dat de Europese aanbestedingsregels eraan in de weg staan dat [eiseres] rechtsgeldig toestemming heeft kunnen verlenen, faalt het. Indien zou moeten worden aangenomen dat het achteraf verlenen van toestemming strijdig is met Europese aanbestedingsregels zou sprake zijn van een onregelmatige aanbestedingsprocedure, maar - gelet op het hiervoor in 4.1.2 overwogene - niet van een nietige overeenkomst. Dan valt niet in te zien waarom de Europese aanbestedingsregels zich ertegen zouden verzetten dat de Staat en het NIC zich erop beroepen dat [eiseres] voor het - naar zij later stelde - onrechtmatige handelen in strijd met die aanbestedingsregels uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven. 4.1.5 Voorzover de onderdelen 1 en 2 zich keren tegen de (hiervoor in 3.3 onder d en e weergegeven) verwerping van het beroep op dwang of misbruik van omstandigheden, falen zij evenzeer. Door, kort gezegd, te oordelen dat de vrees van [eiseres] dat het weigeren van toestemming niet bevorderend zou werken bij het verwerven van de opdracht en dat zij in dat geval de totale opdracht zou mislopen, onvoldoende is om aan te nemen dat van een dwangsituatie of misbruik van omstandigheden sprake was, waarbij het hof in aanmerking nam dat [eiseres] zich in rechte tegen de voorgestelde wijziging heeft kunnen verzetten, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is, mede gelet op hetgeen hierna omtrent onderdeel 3 wordt overwogen, ook niet ontoereikend gemotiveerd of onbegrijpelijk. 4.2.1 Onderdeel 3 keert zich tegen de zojuist genoemde overweging van het hof dat [eiseres] zich in rechte heeft kunnen verzetten tegen de voorgestelde wijziging van het bestek. Het onderdeel klaagt dat het hof aldus de bijzondere situatie heeft miskend die in een openbare aanbestedingsprocedure ontstaat na het uitbrengen van de offertes en het verstrijken van de inschrijftermijn. In die situatie tasten de verschillende inschrijvers in het duister over hun positie en is het niet reëel te veronderstellen dat een inschrijver een verzoek tot wijziging van het bestek kan weigeren, nu dit tot gevolg zou kunnen hebben dat de offerte zonder de gevraagde toestemming wellicht niet voldoende concurrerend zou kunnen worden geacht in welk geval de inschrijver de opdracht zou mislopen, aldus het onderdeel. 4.2.2 Het onderdeel faalt. In de kennelijke gedachtegang van het hof heeft [eiseres], indien zij ten tijde van de aanbesteding meende dat de voorgestelde wijziging van de voorwaarden in strijd was met (beginselen van) het Europese aanbestedingsrecht, zich daartegen kunnen verzetten, en indien haar de opdracht wegens de weigering toestemming voor de wijziging te verlenen zou zijn onthouden, zo nodig via een beroep op de rechter, daartegen met succes hebben kunnen opkomen, en had zulks, mede gelet op de bij haar aanwezig te achten kennis van het aanbestedingsrecht, ook van haar mogen worden verwacht. In die - niet onjuiste - gedachtegang is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat van een dwangsituatie of misbruik van omstandigheden geen sprake was. 4.3.1 Onderdeel 4 richt zich tegen de hiervoor in 3.3 onder a weergegeven verwerping van het beroep van [eiseres] op het transparantiebeginsel. [Eiseres] heeft in dat verband in feitelijke instanties aangevoerd dat zij op grond van het bestek voor het geheel moest inschrijven, terwijl de opdracht aan meer dan één leverancier kon worden gegund; de Staat zou hiermee op ongeoorloofde wijze een kwantumkorting hebben bedongen. Volgens het onderdeel heeft het hof met de verwerping van die stelling blijk gegeven van een onjuiste uitleg van het transparantiebeginsel, dat met zich brengt dat een aanbestedende dienst gehouden is alle gegadigden duidelijke en volledige informatie te verschaffen; door onduidelijkheid te laten bestaan over de exacte omvang van het deel van de opdracht dat een individuele leverancier zou kunnen verwerven, alhoewel geoffreerd moest worden alsof men de gehele opdracht zou verwerven, is sprake van schending van het transparantiebeginsel. Het andersluidende oordeel van het hof is onjuist, althans onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd, aldus het onderdeel. 4.3.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Het HvJEG heeft in zijn arrest van 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta), PbEG 2004 C 118, blz. De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat en het NIC begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 4 november 2005.