ECLI:NL:HR:2005:AT9061

18 november 2005 Eerste Kamer Nr. C04/268HR RM/JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma, t e g e n COÖPERATIEVE RABOBANK WEST-KENNEMERLAND U.A., gevestigd te Castricum, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Verweerster in cassatie - verder te noemen: Rabo - heeft bij exploot van 16 oktober 1997 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van ƒ 87.772,-- te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten ad ƒ 5.948,-- alsmede de wettelijke rente vanaf 5 juli 1995 tot aan het tijdstip van algehele voldoening. [eiseres] heeft de vordering bestreden. Bij eindvonnis van 10 oktober 2001 heeft de rechtbank de vordering van Rabo afgewezen. Tegen dit eindvonnis heeft Rabo hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij tussenarrest van 20 maart 2003 heeft het hof Rabo opgedragen bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [eiseres] ten aanzien van de vorderingen waarvan Rabo betaling eist rechtsgeldig heeft gecontracteerd met [A] BV (hierna: [A]) dan wel dat [eiseres] heeft ingestemd met een contractsovername door [A] van [B]. Het hof heeft voorts een comparitie van partijen gelast. Na getuigenverhoor en comparitie van partijen heeft het hof bij eindarrest van 22 april 2004 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld tot betaling aan Rabo van een bedrag van € 31.538,63, met de wettelijke rente over dit bedrag sedert 5 juli 1995, [eiseres] veroordeeld tot betaling aan Rabo van een bedrag van € 1.543,-- met de wettelijke rente over dit bedrag sedert 5 juli 1995 en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen Rabo is verstek verleend. De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [A] heeft ter zake van in opdracht van [eiseres] verrichte bestratingswerkzaamheden vorderingen verkregen op [eiseres]. (ii) (De rechtsvoorgangster van) Rabo heeft bij pandakte van 15 november 1994 en borderellen, geregistreerd op 6 en 27 december 1994, van [A] de vorderingen van deze op haar debiteuren (waaronder [eiseres]) in pand verkregen. (iii) [A] is op 20 december 1994 in staat van faillissement verklaard. 3.2 Rabo heeft de veroordeling van [eiseres] gevorderd tot betaling van de openstaande, aan Rabo verpande, vorderingen van [A] voor een restantbedrag van ƒ 87.772,--. [eiseres] heeft bij wege van verweer een beroep gedaan op verrekening met een tegenvordering op [A] wegens wanprestatie in de uitvoering van de bestratingswerkzaamheden. De rechtbank heeft de vordering van Rabo afgewezen. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Rabo alsnog (grotendeels) toegewezen. Ten aanzien van het verrekeningsverweer van [eiseres] heeft het hof geoordeeld dat dit niet in de weg staat aan het toewijzen van de vordering van Rabo: Rabo heeft die tegenvordering bij conclusie van repliek immers gemotiveerd betwist en dit betekent dat de gegrondheid van het verweer van [eiseres] tegen de vordering van Rabo niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (rov. 4.7). 3.4 Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 6:136 BW, dat klaarblijkelijk door het hof is toegepast, in geval van faillissement niet van toepassing is. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 juli 2003, nr. C02/070, NJ 2003, 539, geoordeeld dat blijkens de wetsgeschiedenis aan art. 53 lid 3 F. niet de gedachte ten grondslag ligt dat uitsluitend aan de curator geen beroep toekomt op art. 6:136 BW, doch dat art. 53 lid 3 F. ertoe strekt buiten twijfel te stellen dat art. 6:136 BW - in afwijking van de regeling inzake de verrekening buiten faillissement - in faillissement niet van toepassing is. Indien de curator, zoals in het geval van dat arrest aan de orde, een tot de boedel behorende vordering cedeert aan een derde, brengt het aan art. 6:145 BW ten grondslag liggende beginsel, mede gelet op de gedachte waarop art. 53 lid 1 F. is gebaseerd - namelijk dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als "onderpand" mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering - mee art. 53 lid 3 F. van overeenkomstige toepassing te achten in geval van cessie door de curator. Op vergelijkbare gronden moet worden geoordeeld dat in geval van het faillissement van de pandgever de debiteur van de verpande vordering evenzeer met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 F. zijn tegenvordering kan verrekenen zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op art. 6:136 BW. Ook in een dergelijk geval heeft de debiteur van de verpande vordering belang erbij zijn schuld aan de boedel als "onderpand" te kunnen beschouwen voor de betaling van zijn tegenvordering, terwijl de debiteur van de verpande vordering - evenals de debiteur van de gecedeerde vordering - de bescherming geniet van het in art. 6:145 BW neergelegde beginsel dat de overgang van een vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat. De klacht slaagt. 3.5 Gelet op het vorenoverwogene behoeven de overige onderdelen van het middel geen behandeling. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 22 april 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Rabo in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.211,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 november 2005.