ECLI:NL:HR:2005:AT9028

20 september 2005

Strafkamer

nr. 00850/05 UA

PB/IV

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een einduitspraak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 9 december 2004, nummer H.A.R. 118/2004, op een verzoek van de Verenigde Staten van Amerika tot uitlevering van:

[de opgeëiste persoon], geboren te Colombia op [geboortedatum] 1942, thans gedetineerd op Curaçao.

1. De bestreden uitspraak

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie heeft toelaatbaar verklaard de gevraagde uitlevering van de opgeëiste persoon ter strafvervolging ter zake van de feiten in het aan de bestreden uitspraak gehechte "Indictment" vermeld onder "Count 1" en "Count 2", met uitzondering van hetgeen daarin telkens onder "Overt Acts" sub a en b is opgenomen.

2. Geding in cassatie

De beroepen zijn ingesteld door de opgeëiste persoon en de Procureur-Generaal.

Namens de opgeëiste persoon heeft mr. D. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Procureur-Generaal heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde op het bestaande uitleveringsverzoek opnieuw te worden afgedaan.

3.1. Het middel komt op tegen de ontoelaatbaarverklaring van de uitlevering ter zake van hetgeen is vermeld in de uiteenzetting van de feiten vervat in het Indictment no. S1 04 Cr. 363 (JGK) van het United States District Court, Southern District of New York, onder Count 1 en 2 telkens onder a. en b.

3.2. De bestreden uitspraak houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Aan de orde is thans uitsluitend nog de vraag of de uitlevering ook toelaatbaar is voor hetgeen achter "Count 1" en "Count 2" telkens in de

"Overt Acts" onder a en b is vermeld. Het gaat daarbij om de betrokkenheid van [de opgeëiste persoon] bij het aan land brengen in oktober 2003 van een partij van circa 2345 kilogram verdovende middelen. In de, als bijlage bij de brief van 2 november 2004 van het

US Department of Justice, gevoegde verklaring van Neil M. Barofsky, wordt, naar aanleiding van het verzoek van het Hof daartoe van 20 oktober j.l., nader uiteengezet op welk bewijsmateriaal de Amerikaanse autoriteiten de verdenking van de betrokkenheid van [de opgeëiste persoon] bij deze partij baseren. Het gaat daarbij uitsluitend om "circumstantial evidence", te weten de wijze waarop een aantal verpakkingen in bedoelde partij waren gemerkt, het feit dat een persoon die bij de inbeslagname van de partij werd gearresteerd op diezelfde dag gebeld heeft met verschillende personen uit "de organisatie van [de opgeëiste persoon]" en dat één van laatstgenoemde personen een nummer heeft gebeld dat in verband kan worden gebracht met [de opgeëiste persoon] zelf. Verklaringen of afgeluisterde telefoongeprekken waaruit de betrokkenheid van [de opgeëiste persoon] bij deze partij kan blijken, zijn er blijkbaar niet. Geoordeeld moet worden dat, zeker wanneer - zoals ook op 20 oktober 2004 al is overwogen - in aanmerking wordt genomen dat in het uitgebreide onderzoek van de Nederlands-Antilliaanse politie en justitie naar deze partij verdovende middelen [de opgeëiste persoon] nooit als verdachte is aangemerkt, het door de Verenigde Staten gepresenteerde bewijsmateriaal ontoereikend is. Naar Nederlands-Antilliaans recht zou dit niet de aanhouding en dagvaarding van [de opgeëiste persoon] terzake van zijn betrokkenheid bij bedoelde partij rechtvaardigen. Met betrekking tot de feiten, vermeld achter "Count 1" en "Count 2" in de "Overt Acts" onder a en b, voldoet het bewijsmateriaal derhalve niet aan de vereisten van het Uitleveringsverdrag. Voor deze feiten luidt de conclusie dan ook dat de uitlevering niet toelaatbaar is."

3.3.1. Het eerdergenoemde Indictment, dat aan deze uitspraak is gehecht, houdt, kort samengevat, in dat de opgeëiste persoon zich in de periode van 2003 tot en met 15 maart 2004 samen met vijf bij naam genoemde personen en anderen schuldig heeft gemaakt aan "conspiracy" met als doel (Count 1) het verwerken en distribueren van cocaïne met het opzet en in de wetenschap dat deze cocaïne onrechtmatig zou worden geïmporteerd in de Verenigde Staten van Amerika, en (Count 2) het distribueren van cocaïne en het bezitten van cocaïne met het oogmerk om die cocaïne te distribueren.

In het Indictment zijn vervolgens de structuur en werkwijze van de organisatie omschreven en is ten slotte onder een opsomming van de "Overt Acts" meer precies omschreven welke gedragingen de diverse leden van de organisatie zouden hebben verricht met betrekking tot onder meer een aantal concrete partijen drugs. Voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, houdt deze omschrijving zowel onder Count 1 als onder Count 2 het volgende in:

"a. On or about October 13, 2003, a co-conspirator not named herein ("CC-1") sent approximately 2345 kilograms of cocaine, approximately 15 kilograms of heroin and approximately 15 kilograms of methamphetamine from Venezuela to Curacao.

b. On or about October 13, 2003, in Curacao, a co-conspirator not named herein ("CC-2") used his position as an Antillean police officer to provide security for the delivery of the approximately 2345 kilograms of cocaine, approximately 15 kilograms of heroin and approximately 15 kilograms of methamphetamine referenced above."

3.3.2. Bij het uitleveringsverzoek is overeenkomstig art. 9, derde lid onder b, van het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika van 24 juni 1980 (Trb. 1980, 111) (hierna: het Verdrag) het bewijsmateriaal gevoegd, zoals weergegeven in het Affidavit van 26 mei 2004, zoals afgelegd door U.S. Drug Enforcement Special Agent William J. Kivlehan tegenover de U.S. Magistrate Judge in het Southern District of New York. Voorafgaand aan de hiervoor onder 3.2 weergegeven beslissing in de einduitspraak heeft het Hof in een tussenbeslissing van 20 oktober 2004 de verzoekende Staat in de gelegenheid gesteld aanvullend bewijsmateriaal over te leggen met betrekking tot hetgeen in de Overt Acts onder a. en b. is vermeld. In reactie daarop heeft de verzoekende Staat bij brief van 2 november 2004 aan de Procureur-Generaal een verklaring doen toekomen van Neil M. Barofsky, werkzaam bij het U.S. Department of Justice, United States Attorney's Office, Southern District of New York. Deze verklaring houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"5. In the instant matter, United States v. [de opgeëiste persoon], et al, I have become familiar with the facts of the case through written materials received from the cognizant United States Drug Enforcement Administration Special Agent

William J. Kivlehan, as well as from conversations with the agent regarding the facts and circumstances of the investigation.

6. Based on all of the facts and circumstances, I can attest that at trial, the Government will present sufficient evidence tying the defendants to the October 20, 2003 seizure of cocaine in Curaçao. Specifically, some of the evidence the Government will offer regarding the seizure will include:

a. Individual kilograms of cocaine were bundled and placed in large bags. Seven of the bags were marked with a large black "M." This signified that these bags were destined for [de opgeëiste persoon], the defendant, whose nickname was

"[naam 1]." Inside these bags, the kilograms were marked with "[naam 4]," the nickname of [betrokkene 4], the defendant, who is the son of [de opgeëiste persoon], the defendant.

b. The kilograms of cocaine that were seized during the October 20, 2003 seizure bore imprints of certain images, included camels and other insignia. On or about March 3, 2004, [de opgeëiste persoon] and [betrokkene 1], the defendants, had a telephone communication where they discussed the storage and distribution of approximately 238 kilograms of cocaine. Part of their discussion made reference to "camels." After the arrest of [betrokkene 1] on March 15, 2004, law enforcement agents seized a list that corresponded to the intercepted telephone conversation which included references to camels. I have been informed that when cocaine is prepared in Colombia by a certain manufacturer, that manufacturer will brand the cocaine by putting an imprint on the kilogram. This evidence shows that the source of supply for the [...] Organization in March 2004 was the same source of supply that supplied the kilograms of cocaine that were seized on October 20, 2003. Under United States law, these manufacturers of cocaine are coconspirators of the defendants.

c. One of the individuals arrested at the scene of the seizure of the cocaine on October 20, 2003, was [betrokkene 2], the brother of [betrokkene 3], a/k/a "[naam 2]," and [betrokkene 1], the defendants. He was arrested while driving a vehicle belonging to [betrokkene 1]. [Betrokkene 2] was carrying a cellular telephone at the time of his arrest. In the telephone book of the cellphone were the telephone numbers of [de opgeëiste persoon], a/k/a "[naam 1]," a/k/a "[naam 3]," [betrokkene 5], a/k/a "[naam 6]," [betrokkene 4], a/k/a "[naam 4]," a/k/a "[naam 5]," and [betrokkene 3], a/k/a "[naam 2]," [betrokkene 1], the defendants.

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

While there were no active intercepts of the defendants at this time, analysis of toll records shows that on the day and evening of the arrest there were numerous calls between [betrokkene 2] and [betrokkene 1], [betrokkene 3], and [betrokkene 4]. In particular, there were a large number of calls between [betrokkene 4] and [betrokkene 2] immediately prior to [betrokkene 2]'s arrest. Minutes after the arrest, there were a series of telephone calls between [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 4] and [betrokkene 5], presumably during which they discussed the seizure. There was also a long call between [betrokkene 4] and a number in Colombia associated with [de opgeëiste persoon] (he was subsequently intercepted using this Colombian telephone number when he travelled to Colombia). It is believed that [de opgeëiste persoon] was in Colombia at the time of the seizure. After that call, [betrokkene 4] never used that cellular telephone again.

It is common for drug traffickers to stop using a particular cellular telephone after drugs belonging to them are seized.

7. I can attest that it is my belief that the foregoing evidence, under United States law, will be fully admissible at trial and sufficient to link the defendants in this case to the seized cocaine."

3.4. In zijn hiervoor onder 3.2 weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat niet is voldaan aan de door art. 9, derde lid onder b, van het Verdrag gestelde eis dat bij een verzoek tot uitlevering met betrekking tot een persoon die wordt gezocht met het oog op vervolging, het bewijsmateriaal dient te worden gevoegd dat, volgens het recht van de aangezochte Staat, de aanhouding en dagvaarding van die persoon zou rechtvaardigen indien het feit in die Staat zou zijn gepleegd.

3.5. Vooropgesteld moet worden dat als maatstaf bij de toepassing van deze bepaling heeft te gelden of, indien de opgeëiste persoon voor een Nederlands-Antilliaanse rechter zou zijn vervolgd, het niet hoogst onwaarschijnlijk zou zijn dat deze, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering de tenlastegelegde feiten geheel of gedeeltelijk bewezen zou achten (vgl. HR 1 februari 1994, NJ 1994, 266 en HR 19 april 2005, LJN AT4110).

3.6. De feiten waarop het uitleveringsverzoek betrekking heeft, leveren naar het recht van de Nederlandse Antillen (onder meer) op deelneming aan een vereniging die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, zoals strafbaar is gesteld in art. 146 SrNA.

3.7. In aanmerking genomen dat deze bepaling strafbaar stelt de deelneming aan een vereniging die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en niet eist dat misdrijven reeds zijn gepleegd en evenmin dat indien dat wel het geval is geweest, de deelnemer aan de vereniging rechtstreeks "betrokken" is geweest bij die misdrijven, is in deze zaak niet van belang het antwoord op de vraag of de opgeëiste persoon in concreto betrokken is geweest bij de in voormelde Counts onder a. en b. omschreven import van verdovende middelen op Curaçao, die op of omstreeks 13 oktober 2003 zou hebben plaatsgevonden.

3.8. Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder 3.5 is vooropgesteld, is onjuist het oordeel van het Hof dat de uitlevering ter zake van hetgeen in het hiervoor bedoelde Indictment is vermeld onder Count 1 en 2 Overt Acts onder a. en b. niet toelaatbaar is aangezien niet is voldaan aan de door art. 9, derde lid onder b, van het Verdrag gestelde eis. Het door de verzoekende Staat bij het verzoek tot uitlevering gevoegde bewijsmateriaal, zoals hiervoor onder 3.3.1 samengevat alsmede hetgeen onder 3.3.2. is weergegeven, kan bezwaarlijk tot een andere gevolgtrekking leiden dan dat, indien de opgeëiste persoon voor een Nederlands-Antilliaanse rechter zou zijn vervolgd, het niet hoogst onwaarschijnlijk zou zijn dat deze, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering de tenlastegelegde feiten geheel of gedeeltelijk bewezen zou achten, ook voor wat betreft genoemde Counts.

3.9. Het middel is dus terecht voorgesteld. Dat brengt mee dat de bestreden uitspraak voorzover daarbij de gevraagde uitlevering ontoelaatbaar is verklaard niet in stand kan blijven. De Hoge Raad zal in zoverre doen wat het Hof had behoren te doen.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissing ten aanzien van de ontoelaatbaarverklaring van de uitlevering voorzover betreffende hetgeen is vermeld in het Indictment onder Count 1, Overt Acts a. en b. en Count 2, Overt Acts a. en b.;

Verklaart de uitlevering mede toelaatbaar voorzover betreffende hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte Indictment onder Count 1, Overt Acts a. en b. en Count 2, Overt Acts a. en b.;

Verwerpt het beroep van de opgeëiste persoon.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst en J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 20 september 2005.

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist. Daarbij heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat er in cassatie niet over is geklaagd dat de bestreden einduitspraak mede is gewezen door een rechter die niet heeft meegewerkt aan de tussenbeslissing waarop de einduitspraak voortbouwt, en dat deze handelwijze in het onderhavige geval - betreffende een uitleveringszaak - gelet op de wijze waarop het onderhavige uitleveringsverzoek is behandeld en hetgeen in dat kader door en namens de opgeëiste persoon naar voren is gebracht, niet noopt tot gebruikmaking van de bevoegdheid de bestreden einduitspraak ambtshalve te vernietigen.