ECLI:NL:HR:2005:AT8249

7 oktober 2005 Eerste Kamer Rek.nr. R04/133HR RM Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De moeder], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. J.I. van Vlijmen, t e g e n [De vader], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. M. de Bluts. Met een op 19 april 2002 ter griffie van de rechtbank te Rotterdam ingekomen verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: de vader - zich gewend tot die rechtbank en verzocht een omgangsregeling vast te stellen, inhoudende dat de bij verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de moeder - verblijvende minderjarigen [de dochter] en [de zoon] hem om het weekeinde van vrijdagmiddag 17.00 uur tot zondagmiddag 17.00 uur zullen mogen bezoeken, althans een omgangsregeling vast te stellen als de rechtbank juist acht. De moeder heeft het verzoek bestreden. Na behandeling van de zaak op 19 december 2002 heeft de rechtbank de zaak aangehouden in afwachting van berichtgeving door de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) omtrent de vraag of een raadsonderzoek naar de mogelijkheden van omgang van de vader met de beide kinderen in hun belang is te achten. Nadat de raad bij brief van 20 oktober 2003 verslag van zijn vooronderzoek had gedaan en de zaak ter terechtzitting van 5 december 2003 verder was behandeld, heeft de rechtbank heeft bij beschikking van 19 december 2003 het verzoek van de vader afgewezen. Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ' s-Gravenhage. De vader heeft in hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de moeder in haar verweren tegen een omgangsregeling niet-ontvankelijk te verklaren, althans die verweren af te wijzen, althans een zodanige omgangsregeling op te leggen als het hof juist acht. De moeder heeft geen verweerschrift ingediend en is, hoewel daartoe opgeroepen, bij de behandeling van het hoger beroep niet verschenen. Bij beschikking van 15 september 2004 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, in zoverre opnieuw beschikkende, de vader ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en [de zoon] en een omgangsregeling bepaald tussen de man en [de zoon] en [de dochter], inhoudende een zaterdagmiddag per veertien dagen van 13.00 uur tot 17.00 uur. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De man heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de vrouw althans tot verwerping van haar cassatieberoep. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De moeder en de vader hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, waaruit de hiervoor onder 1 genoemde, minderjarige kinderen zijn geboren, onderscheidenlijk op [geboortedatum] 1993 ([de dochter]) en [geboortedatum] 1996 ([de zoon]). De vader is de biologische vader van de kinderen. De moeder heeft alleen het gezag over de kinderen. [De dochter] en [de zoon] verblijven bij haar. [De dochter] is door de vader erkend. 3.2 De rechtbank heeft het hiervoor onder 1 vermelde verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling afgewezen op grond van de buitengewoon grote tegenstelling tussen de vader en de moeder, waarvan geen normalisatie werd verwacht, zodat bij het opleggen van een omgangsregeling de spanningen voor de kinderen te groot zouden zijn. Het hof heeft zijn beslissing ten aanzien van beide kinderen wel een omgangsregeling vast te stellen, als volgt gemotiveerd. Met betrekking tot [de dochter] heeft het hof, na te hebben vooropgesteld dat het in het algemeen in het belang van een kind is te achten dat het contact heeft met de niet-verzorgende ouder en beiden in beginsel ook recht hebben op omgang met elkaar, tenzij zwaarwegende belangen van het kind zich daartegen verzetten, geoordeeld dat, aangezien de moeder zich tegen het verzoek van de vader niet heeft verweerd, noch ter terechtzitting is verschenen om haar visie toe te lichten en evenmin heeft meegewerkt aan het onderzoek door de raad, niet is gebleken van indicaties die nopen de vader de omgang met [de dochter] te ontzeggen wegens haar zwaarwegende belangen en dat uit het verweer van de moeder in eerste aanleg evenmin contra-indicaties blijken (rov. 6). Ook met betrekking tot [de zoon] heeft het hof overwogen dat in het algemeen geldt dat contact tussen een vader en zijn kind in het belang van het kind is te achten. Het overwoog dat ook ten aanzien van [de zoon] geldt dat de moeder in hoger beroep geen verweer heeft gevoerd en evenmin haar standpunt ter terechtzitting naar voren heeft gebracht en dat ook ten aanzien van [de zoon] niet van contra-indicaties is gebleken (rov. 10). 3.3.1 De Hoge Raad zal eerst de onderdelen 2 en 3 van het tegen de beschikking van het hof in stelling gebrachte middel behandelen, die zich keren tegen rov. 6 en 10. Onderdeel 2 klaagt dat het hof art. 1: 377a lid 2 (de Hoge Raad leest: lid 3) onder a, BW heeft geschonden door de conclusie te miskennen van de raad in het verslag vooronderzoek van 20 oktober 2003, inhoudende dat een contactherstel met de vader voor [de dochter] (en [de zoon]) te belastend zal zijn zolang de moeder niet bereid is daaraan mee te werken. Deze conclusie vormt volgens het middel onmiskenbaar een aanwijzing dat omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke ontwikkeling van het kind. Dit klemt temeer, zo wordt geklaagd, als die conclusie wordt bezien in samenhang met de overige in het onderdeel vermelde bevindingen van de raad. Onderdeel 3 bevat de klacht dat het hof, door zonder nadere motivering aan de bevindingen en conclusie van de raad voorbij te gaan, zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. 3.3.2 Onderdeel 2 mist doel. Ingevolge art. 1:377a lid 3 BW, dat van toepassing is op de verhouding tussen de vader en de door hem erkende [de dochter], ontzegt de rechter aan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met zijn kind slechts, voor zover hier van belang, indien omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind. Art. 1:377f BW bepaalt dat de rechter op verzoek een omgangsregeling kan vaststellen tussen een kind en een persoon die tot dat kind in een nauwe persoonlijke betrekking staat - hetgeen naar het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof het geval is met de vader en [de zoon] - en dat de rechter het verzoek kan afwijzen indien, voor zover hier van belang, het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet. In 's hofs in rov. 6 gegeven oordeel ligt besloten dat het van oordeel is dat ten aanzien van de omgang met [de dochter] niet is gebleken van ernstig nadeel als bedoeld in art. 1:377a lid 3, aanhef en onder a, en in rov. 10 dat het van oordeel is dat het belang van [de zoon] zich niet tegen toewijzing van het verzoek verzet. Het hof heeft bij zijn beslissing dus de juiste maatstaven gehanteerd. 3.3.3 De motiveringsklacht van onderdeel 3 is evenwel terecht voorgesteld. De raad heeft in zijn op 20 oktober 2003 aan de rechtbank uitgebrachte verslag vooronderzoek - dat blijkens de in het proces-verbaal van de terecht-zitting in hoger beroep van 14 juli 2004 gedane mededeling van de raad niet is gevolgd door een eigenlijk onderzoek - geconcludeerd dat bij de moeder op dat moment elke basis ontbrak om mee te werken aan de naar het oordeel van de raad voor contactherstel van [de dochter] met de vader noodzakelijke toestemming, goedkeuring en aansporing, welke de raad in het geval van [de dochter], bij wie een hechtingsstoornis was geconstateerd, meer dan bij andere kinderen noodzakelijk achtte, gezien haar draagkracht en belaste voorgeschiedenis. De raad verbond daaraan de verwachting dat een contactherstel voor [de dochter] (en [de zoon]) te belastend zou zijn. Voorts was de raad, mét de gezinsvoogd, van mening dat door forceren van omgang de bereidheid van de moeder tot medewerking niet zou toenemen. Gelet op dit een en ander valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien hoe het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat niet is gebleken van indicaties die nopen tot het de vader ontzeggen van omgang met [de dochter] wegens haar zwaarwegende belangen en dat ten aanzien van [de zoon] niet is gebleken van contra-indicaties die afwijking rechtvaardigen van het uitgangspunt dat omgang in zijn belang is te achten. De bestreden beschikking kan dus niet in stand blijven. De overige onderdelen behoeven geen behandeling. De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 september 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 7 oktober 2005.