ECLI:NL:HR:2005:AT6845

28 oktober 2005 Eerste Kamer Rek.nr. R04/062HR RM Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De moeder], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. A.A. Vermeij, t e g e n [De vader], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. A. Minderhoud-van Wijnen. Met een op 6 juni 2002 ter griffie van de rechtbank te 's-Gravenhage, sector kanton, ingekomen verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: de vader - zich gewend tot de kantonrechter aldaar en verzocht hem te belasten met het gezag over de minderjarige [de zoon] en [de dochter]. De moeder heeft het verzoek bestreden en harerzijds een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling ingediend. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van de zaak heeft de vader zijn verzoek aangevuld met een verzoek om een omgangsregeling vast te stellen tussen de moeder en de minderjarigen. Bij beschikking van 12 juli 2002 heeft de kantonrechter het verzoek van de vader toegewezen. Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De moeder heeft in hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en het eenhoofdig gezag van de moeder te herstellen en voorts tussen partijen een omgangsregeling vast te stellen. Na mondelinge behandeling van de zaak heeft het hof bij tussenbeschikking van 5 februari 2003, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) verzocht een onderzoek in te (laten) stellen naar de gezagsvoorziening en naar de omgangsregeling betreffende de kinderen en daaromtrent rapport en advies uit te brengen. Nadat de raad rapport had uitgebracht en de mondelinge behandeling op 17 december 2003 was voortgezet, heeft het hof bij eindbeschikking van 11 februari 2004 de bestreden beschikking van de kantonrechter bekrachtigd met afwijzing van het verzoek van de vrouw tot wijziging van de omgangsregeling. De tussenbeschikking van het hof van 5 februari 2003 alsmede de eindbeschikking van 11 februari 2004 zijn aan deze beschikking gehecht. Tegen laatstgenoemde beschikkingen van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vader heeft verzocht het beroep van de moeder niet-ontvankelijk te verklaren althans het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de moeder heeft op 17 juni 2005 schriftelijk op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De vader en de moeder, die nimmer gehuwd zijn geweest, hebben van 1981 tot 2000 een affectieve relatie met elkaar gehad, waaruit zijn geboren [de zoon] op [geboortedatum] 1992 en [de dochter] op [geboortedatum] 1996. De vader heeft beide kinderen erkend. De moeder heeft sedert hun geboorte van rechtswege het gezag over de kinderen. (ii) Ten tijde van de geboorte van de kinderen woonden de ouders samen. Gedurende de samenwoning hadden de ouders een gelijkwaardig aandeel in de verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen en oefenden zij feitelijk samen het gezag uit. De ouders zijn niet ertoe gekomen een verzoek te doen tot aantekening van gezamenlijke gezagsuitoefening in het gezagsregister. (iii) In de loop van het jaar 2000 hebben de ouders hun relatie en de samenwoning beëindigd. De moeder is elders in [plaats] (de gemeente waarin partijen woonden) gaan wonen. De ouders hebben de verzorging en de opvoeding van de kinderen onderling verdeeld. (iv) De moeder heeft een nieuwe partner met wie zij in [woonplaats] is gaan wonen; uit deze relatie is inmiddels een kind geboren. De partner heeft uit een eerdere relatie twee kinderen die om de week gedurende een week bij hem verblijven. 3.2 De vader heeft verzocht hem met het gezag over de beide kinderen te belasten. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het in het belang van de kinderen is dat zij in [plaats] kunnen blijven wonen en daar hun school en sportclubs kunnen blijven bezoeken. De kantonrechter heeft het verzoek toegewezen. Het hof heeft - nadat het bij tussenbeschikking de raad voor de kinderbescherming had verzocht een onderzoek te doen naar (onder meer) de gezagsvoorziening - de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Naar het oordeel van het hof, dat daartoe verwees naar het rapport van de raad, is genoegzaam komen vaststaan dat het in het belang van de kinderen is dat de toekenning van het eenhoofdig gezag aan de vader is geschied. Hetgeen het hof overwoog, kan als volgt worden samengevat. Uit de overgelegde stukken blijkt genoegzaam dat de vader beter in staat moet worden geacht de belangen van de kinderen te waarborgen. De moeder heeft de afgelopen jaren een aantal ingrijpende beslissingen genomen die mede betrekking hebben op de kinderen. Zo is de moeder gaan samenwonen, is zij verhuisd en heeft zij een kind gekregen. Niet is gebleken dat de moeder bij haar beslissingen het belang van de kinderen heeft afgewogen (rov. 7). 3.3.1 De onderdelen 1-3, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, komen met een rechtsklacht op tegen het hiervoor weergegeven oordeel van het hof. De onderdelen strekken ten betoge dat voor een wijziging van het gezag op grond van art. 1:253c lid 2 BW slechts plaats is indien door de wijze waarop de met het gezag belaste ouder het gezag uitoefent, de belangen van de minderjarige (dreigen te) worden verwaarloosd, althans (dreigen te) worden geschaad, en dat alleen dan sprake is van een door art. 8 lid 2 EVRM gelegitimeerde inbreuk op de eerbiediging van het "family life" van de met het gezag belaste ouder. Volgens de onderdelen heeft het hof dit miskend, nu het ervan is uitgegaan dat voor een wijziging van het gezag op grond van art. 1:253c lid 2 BW reeds plaats is ingeval de rechter zulks in het belang van het kind wenselijk oordeelt. Art. 1:253c BW bepaalt dat de tot het gezag bevoegde vader die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de kantonrechter kan verzoeken hem met het gezag te belasten, en dat, wanneer de moeder het gezag heeft, het verzoek slechts wordt ingewilligd indien de kantonrechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt. Uit deze bepaling blijkt dat het belang van het kind de maatstaf is aan de hand waarvan het verzoek van de vader om gezagswijziging op de voet van art. 1:253c lid 2 BW moet worden beoordeeld, en dat het - anders dan bij art. 1:253b lid 5 BW - niet erom gaat of de belangen van het kind door de moeder (dreigen te) worden verwaarloosd, althans (dreigen te) worden geschaad. De rechter dient, in het licht van hetgeen in het belang van het kind wenselijk is, de mogelijkheden die ieder van de ouders aan het kind biedt of kan bieden, af te wegen en aan de hand daarvan te beoordelen aan wie van de ouders het ouderlijk gezag het best kan worden opgedragen. Bij de beoordeling daarvan zal tevens rekening moeten worden gehouden met mogelijke nadelen die voor het kind verbonden kunnen zijn aan het enkele feit van een verandering van het ouderlijk gezag en een daarmee verband houdende wijziging van de verzorgingssituatie (HR 30 oktober 1998, nr. R98/015, NJ 1999, 115). De klacht dat het hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast, faalt derhalve. 3.3.2 Ook de klacht dat het oordeel van het hof een schending van art. 8 EVRM oplevert, is tevergeefs voorgesteld. Het belang van het kind dat de maatstaf is bij de beoordeling van een op art. 1:253c lid 2 BW gebaseerd verzoek, vormt, in het licht van art. 8 lid 2 EVRM dat een inbreuk op het "family life" toestaat voorzover die inbreuk bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de bescherming van rechten en vrijheden van anderen, een voldoende rechtvaardiging voor de inbreuk op het "family life" van de moeder. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat het bij de beoordeling van een op art. 1:253c lid 2 BW gebaseerd verzoek gaat om de vraag of het gezag moet worden opgedragen aan de moeder of aan de vader die het kind heeft erkend en wiens betrekking met het kind in beginsel ook wordt erkend als "family life" (HR 26 november 1999, nr. R99/026, NJ 2000, 85). 3.4 Ook de overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de president W.J.M. Davids op 28 oktober 2005.