ECLI:NL:HR:2005:AT5936

13 september 2005 Strafkamer nr. 03167/04 IV/AM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 6 juli 2004, nummer 21/004509-03, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Zutphen van 16 september 2003, voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte ter zake van "het medeplegen van: bedrieglijke bankbreuk; meermalen gepleegd" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van honderdtwintig uren, subsidiair drie maanden hechtenis. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 3.1. Het middel richt zich tegen de verwerping van een op de terechtzitting gevoerd verweer inhoudende dat de verdachte gelet op art. 42 Sr niet strafbaar is omdat hij het strafbare feit heeft begaan ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. 3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij in de periode van 1 januari 1999 tot en met 17 januari 2001, in de gemeente Harderwijk en/of Amsterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, meermalen, terwijl zijn mededader bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Zutphen van 17 september 1998, in staat van faillissement is verklaard, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van verdachtes mededader, baten, te weten geldbedragen, niet heeft verantwoord, immers hebben verdachte en zijn mededader telkens bedoelde baten verzwegen voor de curator van verdachtes mededader." 3.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 juni 2004 heeft de raadsman van de verdachte onder meer het volgende aangevoerd: "32. De aard van een derdengeldenrekening brengt immers mee dat een advocaat verplicht is tot een tijdelijk beheer van derdengelden ten behoeve van de rechthebbende of degene die zal blijken de rechthebbende te zijn. Ook is de advocaat verplicht zodra hij de gelden onder zich heeft gekregen deze onverwijld over te maken hetzij naar de rechthebbende hetzij naar de Stichting derdengelden. (vgl. art 1 en 3 Boekhoudverordening 1998). 33. Striktgenomen heeft cliënt geheel conform de voor hem geldende boekhoudverordening gehandeld. In zoverre is onder verwijzing naar het hiervoor al genoemde art. 79 RO sprake van een conflict van rechtsplichten die een strafoplegging in de weg staat. Gegeven dit rechtsconflict dient cliënt te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu ingevolge het bepaalde in art. 42 Sr niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. 34. Onder wettelijk voorschrift in de zin van art. 42 Sr valt sinds HR 26 juni 1899 W.7307 elk voorschrift door de machten aan welke wetgevend vermogen is toegekend. En in HR 30 november 1914 NJ 1915, 282 besliste de hoge raad dat onder "verordening" ook zelfs valt een met één enkele persoon getroffen regeling (in de vorm van een verordening). 35. Op grond van deze stokoude rechtspraak kan het niet aan twijfel onderhevig zijn dat gegeven de hiervoor vermelde staatsrechtelijke inbedding via art. 134 Grondwet en de Advocatenwet (zie nr. 11) de betrokken Boekhoudverordening niet alleen recht in de zin van art. 79 RO maar tevens een wettelijk voorschrift in de zin van art. 42 Sr betreft. 36. Voorzover het doel en de strekking van deze Boekhoudverordening van belang mocht zijn bij de beoordeling van deze strafuitsluitingsgrond dient aandacht te worden geschonken aan een opvallende en merkwaardige coïncidentie tussen deze zaak en de ontstaansgeschiedenis van de derdengeldenrekening. Aanleiding voor de thans geldende derdengelden-rekening is immers ook een faillissementszaak geweest. Het betrof het faillissement van de destijds veelbesproken Amsterdamse notaris [betrokkene 1], die grote (zakelijke) geldbedragen op een "eigen" rekening ontving en daarover privé beschikte. In HR 3 februari 1984 NJ 1984, 752 werd beslist dat derdengelden, die op een rekening van deze notaris stonden, in de boedel van die intussen gefailleerde notaris vielen. De Orde van Advocaten en de Broederschap van Notarissen schrokken zich zowat dood en om frauduleus handelen met derdengelden te voorkomen werd de thans geldende derdengeldenrekening in het leven geroepen. 37. Opmerking verdient nog - het is al aan de orde geweest - dat de Boekhoudverordening op dit punt verplicht tot onverwijlde overmaking van de gelden naar de rechthebbende." 3.4. Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen: "Voorzover een beroep wordt gedaan op het samenstel van wettelijke voorschriften inzake gebruik en beheer van derdengelden als rechtvaardigingsgrond verwerpt het hof dat verweer, aangezien hier de wettelijke regeling van het faillissement prevaleert. Op geen enkel moment was de mededader bevoegd om over die gelden te beschikken, en dat recht bestond in deze situatie ook niet voor de beheerder van de derdengeldenrekening. Vast staat dat de stortingen onbevoegd gedaan waren en de verdachte, in zijn hoedanigheid van raadsman van de mededader, wist van de staat van faillissement (althans de nadering ervan). Derhalve moet de verdachte zich van de onrechtmatigheid van het buiten de curator om doorsluizen van gelden aan derden bewust zijn geweest. Het beroep op artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht mist grond." 3.5. De voor de verdachte uit de Boekhoudverordening 1998 voortvloeiende verplichtingen hebben niets van doen met hetgeen blijkens de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen in dit geval aan de hand was. Hier ging het om het buiten het faillissement van de cliënt houden van gelden met behulp van de verdachte die als advocaat deze cliënt in diens faillissementsprocedure had bijgestaan. Om die reden is er in het geheel geen sprake van een situatie die onder het bereik van art. 42 Sr valt. Het Hof heeft het verweer dus terecht verworpen. 3.6. Het middel faalt dus. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier M.T.E. van Huut, en uitgesproken op 13 september 2005. Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.