ECLI:NL:HR:2005:AT3193

27 mei 2005

Eerste Kamer

Nr. C04/290HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. PHILIP MORRIS HOLLAND B.V.,

gevestigd te Bergen op Zoom,

2. AXA COLONIA VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT,

gevestigd te Keulen, Duitsland,

3. SUN INSURANCE COMPANY OF NEW YORK,

gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. M.V. Polak,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer.

1. Het verloop van het geding in voorgaande instanties

Voor het verloop van het geding in voorgaande instanties tussen thans verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - en thans eiseressen tot cassatie - verder te noemen: Philip Morris c.s. - verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 5 januari 2001, nr. C 99/029, NJ 2001, 392.

Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 1 oktober 1998 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 27 mei 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 27 september 1996, nr. H 92/1581, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verweerster] veroordeeld om aan Philip Morris te betalen een bedrag van € 262.546,56, vermeerderd met de CMR-rente van 5% over dat bedrag vanaf 17 oktober 1991 tot aan de voldoening. Het hof heeft Philip Morris c.s. in de kosten van de gedingen in eerste aanleg en in hoger beroep, met inbegrip van de kosten van het geding in hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad, veroordeeld, deze betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof van 27 mei 2004 is aan dit arrest gehecht.

Tegen laatstvermeld arrest van het hof hebben Philip Morris c.s. beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft preliminair een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het beroep op niet-ontvankelijkheid zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is wat de ontvankelijkheid van het beroep aangaat voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkheid van Philip Morris c.s.

De advocaat van Philip Morris c.s. heeft bij brief van 15 februari 2005 op die conclusie gereageerd.

3.1 Op 23 juli 1992 hebben Philip Morris c.s. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch ter zake van een vordering tot vergoeding van door diefstal van sigaretten ontstane schade.

De rechtbank heeft [verweerster] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Het desbetreffende vonnis is in hoger beroep door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bekrachtigd, waarna [verweerster] op 30 december 1998 beroep in cassatie heeft ingesteld. Op 31 december 1998 werd de fusie van kracht waarbij [verweerster] verdween en opging in [A] B.V. Van het verdwijnen van [verweerster] als rechtspersoon is in die cassatieprocedure geen melding gemaakt.

Nadat de Hoge Raad het arrest van genoemd gerechtshof op 5 januari 2001 had vernietigd en de zaak had verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam (hierna: het hof), zijn Philip Morris c.s. bij exploot ten verzoeke van [verweerster] opgeroepen teneinde voort te procederen. De ten name van [A] B.V. gestelde memorie na cassatie van 27 juni 2002 bevat in de eerste alinea de mededeling dat de rechten en verplichtingen van [verweerster] door fusie zijn overgegaan op [A] B.V. en dat beide zonder onderscheid zullen worden aangeduid als [...]. In de aanhef van de daaropvolgende processtukken, de pleitnota van [A] B.V. uitgezonderd, gebruiken partijen steeds de naam [A] B.V. Het op 27 mei 2004 door het hof gewezen arrest vermeldt in de aanhef als appellante [verweerster]

Het op 26 augustus 2004 aan het kantoor van de procureur in de vorige instantie, mr. A Volders, gedane exploot waarbij Philip Morris c.s. beroep in cassatie instelden, vermeldt als wederpartij [verweerster]

3.2 Overeenkomstig hetgeen [verweerster] in het kader van haar ontvankelijkheidsverweer - kort samengevat luidende: Philip Morris c.s. waren ten tijde van het instellen van het cassatieberoep ervan op de hoogte dat [verweerster] als gevolg van de fusie met [A] B.V. niet meer bestond, zodat zij naar vaste rechtspraak in dat beroep niet-ontvankelijk zijn - zelf heeft aangevoerd, moet ervan worden uitgegaan, dat vanaf het nemen van de memorie na cassatie niet deze vennootschap maar haar rechtsopvolgster [A] B.V. in hoger beroep de processuele wederpartij van Philip Morris c.s. was en dat de andersluidende aanduiding van de appellante in de aanhef van het bestreden arrest op een vergissing berust. In hoger beroep trad voor [A] B.V. als procureur op mr. A. Volders. Het exploot waarbij het cassatieberoep is ingesteld, is op de voet van art. 63 lid 1 Rv. aan diens kantoor gedaan en vermeldt dat het bestemd is voor [verweerster] Mr. Volders was ervan op de hoogte dat de procedure in hoger beroep vanaf de memorie na cassatie door [A] B.V. op eigen naam is gevoerd, zodat hij moet hebben begrepen dat het exploot voor haar bestemd was en niet voor [verweerster] Daarvan uitgaande lijdt het, mede gelet op het bepaalde in art. 63 lid 1, tweede zin, Rv., geen twijfel dat het exploot [A] B.V. tijdig heeft bereikt. Ook voor deze moet aanstonds duidelijk zijn geweest dat dit stuk, ook al werd de wederpartij daarin - zoals ook het hof in zijn arrest had gedaan - aangeduid als [verweerster], voor haar bestemd was. Een in rechte te respecteren belang bij het beroep op die onjuiste tenaamstelling ontbreekt dan ook, zodat het beroep op niet-ontvankelijkheid dient te worden verworpen.

3.3 Nu zich voor verweerster een advocaat heeft gesteld, moet worden aangenomen dat in cassatie de rechtsopvolger van [verweerster] is verschenen. Die rechtsopvolger, [A] B.V., kan het geding op eigen naam voortzetten.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep op niet-ontvankelijkheid;

verwijst de zaak naar de rol van 4 november 2005 voor het nemen van een schriftelijke toelichting.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 27 mei 2005.