ECLI:NL:HR:2005:AT3137

3 juni 2005 Eerste Kamer Rek.nr. R04/084HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. G. Sertkaya-Aydin, t e g e n [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen. Met een op 14 mei 2002 ter griffie van de rechtbank te Roermond ingekomen verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de man - zich gewend tot die rechtbank en verzocht echtscheiding, subsidiair scheiding van tafel en bed tussen hem en verweerster in cassatie - verder te noemen: de vrouw - uit te spreken. Daarnaast heeft hij nevenvoorzieningen verzocht. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en zelfstandig verzocht echtscheiding tussen partijen uit te spreken en - voor zover in cassatie nog van belang - een uitkering voor haar levensonderhoud ten laste van de man te bepalen op € 1.500,-- per maand. De man heeft het alimentatieverzoek van de vrouw bestreden. De rechtbank heeft bij beschikking van 21 november 2002 echtscheiding tussen partijen uitgesproken en het verzoek van de vrouw tot bepaling van een uitkering voor levensonderhoud aangehouden. Bij beschikking van 25 juni 2003 heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van de dag waarop de beschikking tot echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, aan de vrouw voor levensonderhoud heeft te betalen de somma van € 304,-- per maand, deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders verzochte afgewezen. Tegen laatstvermelde beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij beschikking van 8 april 2004 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 25 juni 2003 bekrachtigd. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de man heeft bij brief van 18 februari 2005 op die conclusie gereageerd. 3.1.1 Het gaat in deze zaak om de vaststelling van de alimentatie na de bij beschikking van 21 november 2002 uitgesproken echtscheiding tussen partijen, die sedert 3 december 1971 met elkaar gehuwd waren. In cassatie is dienaangaande het volgende van belang. De rechtbank heeft in haar beschikking van 25 juni 2003 bepaald dat de man aan de vrouw een uitkering tot haar levensonderhoud van € 304,-- per maand dient te voldoen. De rechtbank heeft de draagkracht van de man bepaald op basis van de door hem sedert 13 december 2002 ontvangen uitkering ingevolge een vrijwillige Ziektewetverzekering van € 1.529,45 netto per maand, inclusief vakantietoeslag. De man is van die beschikking in hoger beroep gegaan. In zijn appelrekest voerde hij aan dat zijn inkomen per 13 december 2002 nog enkel uit de genoemde uitkering - door de man aldaar, kennelijk abusievelijk, als arbeidsongeschiktheidsuitkering betiteld - bestond. Blijkens het proces-verbaal van de op 18 december 2003 gehouden mondelinge behandeling ten overstaan van het hof heeft de raadsman van de man meegedeeld dat de Ziektewetuitkering van de man per 15 december 2003 was geëindigd en dat onduidelijk was of de man nadien aanspraak zou kunnen maken op een uitkering ingevolge de WAZ; voorts dat de resultaten van het medisch onderzoek waaraan de man intussen was onderworpen, een week of zes nadien te verwachten waren. Blijkens het proces-verbaal heeft het hof daarop de man in de gelegenheid gesteld binnen acht weken de beslissing over te leggen van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) op het verzoek van de man tot toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering en - bij toewijzing van dat verzoek - een uitkeringsspecificatie. Vijf weken na overlegging van die stukken zou het hof, zonder nader verhoor van partijen, op het hoger beroep beslissen. 3.1.2 Bij brief van 11 februari 2004 is namens de man een beschikking van het UWV van 6 februari 2004, met een bijbehorend arbeidskundig rapport, in het geding gebracht, waarin zijn arbeidsongeschiktheid werd bepaald op minder dan 25% en hij daarom niet in aanmerking werd gebracht voor een WAZ-uitkering. Het loon dat de man nog zou kunnen verdienen - in het arbeidskundig rapport aangeduid als theoretische verdiencapaciteit - werd gesteld op € 9,32 bruto per uur, hetgeen meer was dan de man in zijn vroegere werk verdiende. De raadsman van de man deelde in die brief mee dat de Ziektewetuitkering per 11 december 2003 was beëindigd en er geen andere uitkering werd verstrekt. Het hof heeft vervolgens de beslissing van de rechtbank bekrachtigd, na omtrent de inkomenspositie van de man het volgende te hebben overwogen. Uit de door de advocaat van de man bij brief van 11 februari 2004 in het geding gebrachte bescheiden blijkt dat de man niet in aanmerking komt voor een WAZ-uitkering en evenmin nog voor een Ziektewetuitkering. Verder blijkt daaruit dat de man geschikt is voor gangbaar werk in loondienst en dat het arbeidskundige onderzoek uitwijst dat de man zonder beperkingen een inkomen van € 7,57 bruto per uur zou hebben verdiend en met gangbaar werk in loondienst € 9,32 bruto per uur zou kunnen verdienen, hetgeen overeenkomt met € 1.745,-- bruto per maand (rov. 4.29). De man heeft overigens geen enkel inzicht gegeven in zijn inkomsten vanaf 10 december 2003, hetgeen, gelet op de hiervoor geschetste situatie met betrekking tot zijn verdiencapaciteit, voor de hand zou hebben gelegen. Vanaf die datum is een beoordeling van zijn draagkracht daarom niet mogelijk, hetgeen voor rekening en risico van de man komt. Het hof gaat ervan uit dat de man in staat is thans ten minste een inkomen te genereren in de orde van grootte van het door de rechtbank in aanmerking genomen bedrag van € 1.529,45 netto per maand, inclusief vakantietoeslag (rov. 4.30). 3.2.1 Het middel klaagt in al zijn onderdelen over hetgeen het hof in rov. 4.30 heeft overwogen. De onder 3.3 gegroepeerde onderdelen hebben betrekking op de zelfstandige taak van de alimentatierechter bij de vaststelling van draagkracht. Onderdeel 3.3.1 behelst geen klacht. Onderdeel 3.3.2 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven en de evenbedoelde zelfstandige taak van de rechter heeft miskend door bij de vaststelling van de draagkracht van de man zonder meer het door het UWV in het kader van de WAZ/WAO berekende maatmaninkomen en de 'verdiencapaciteit' tot uitgangspunt te nemen. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet die verdiencapaciteit, doch de hoogte van de (Ziektewet)uitkering die de man ten tijde van de beschikking van de rechtbank genoot, als (minimale) maatstaf aanvaard voor het inkomen dat de man geacht moet worden te kunnen genereren. 3.2.2 Onderdeel 3.3.3 acht het in rov. 4.30 neergelegde draagkrachtoordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk in het licht van de stelling van de man in zijn appelrekest, de beslissing van het UWV, de rapportage van de arbeidsdeskundige en het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof, nu uit een en ander volgt dat de man geen inkomsten had. Deze klacht treft doel. Het hof - dat zijn oordeel dat het voor de hand zou hebben gelegen dat de man inzicht zou hebben gegeven in zijn inkomsten vanaf 10 december 2003, blijkens de gebezigde bewoordingen deed steunen op hetgeen het UWV had vastgesteld omtrent de verdiencapaciteit van de man - heeft kennelijk geoordeeld dat de betekenis van de bevindingen en beslissingen van het UWV omtrent die verdiencapaciteit deze is dat de man in staat geacht moet worden een werkkring te vinden waarin hij een loon in de orde van grootte als door het UWV vastgesteld, kan verdienen. Aldus miskent het hof de aard van het begrip arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAZ, en daarmee van het in die wet gehanteerde begrip verdiencapaciteit. Art. 2 lid 1 van de WAZ merkt als geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikte aan de persoon die als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebreken, zwangerschap of bevalling geheel of gedeeltelijk niet in staat is om met arbeid te verdienen, hetgeen gezonde personen, met soortgelijke opleiding en ervaring, ter plaatse waar hij arbeid verricht of het laatst heeft verricht, of in de omgeving daarvan, met arbeid gewoonlijk verdienen. Het vijfde lid van art. 2 bepaalt voorts dat bij de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid buiten beschouwing wordt gelaten of de verzekerde de arbeid feitelijk kan verkrijgen. Bij de bepaling van de (resterende) verdiencapaciteit van een verzekerde gaat het derhalve om diens mogelijkheden arbeidsinkomsten te verwerven, gelet op zijn fysieke en psychische capaciteiten, maar ongeacht de daadwerkelijk op enig moment voor hem op de arbeidsmarkt beschikbare mogelijkheden. In overeenstemming daarmee wordt in het overgelegde arbeidskundig rapport dan ook gesproken van theoretische verdiencapaciteit (paragraaf 2.4). Nu de man in zijn verzoekschrift in appel had opgegeven per 13 december 2002 nog enkel de arbeidsongeschiktheidsuitkering te ontvangen - waarmee hij kennelijk doelde op de Ziektewetuitkering -, zijn raadsman ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof had verklaard dat die uitkering op 15 december 2003 zou eindigen en onzeker was of daarna een WAZ-uitkering zou volgen en het rapport van de arbeidsdeskundige (van 6 februari 2004) vermeldt dat de man op dat moment nog geen noemenswaardige arbeid verrichtte, behoefde 's hofs oordeel dat de man inzicht had moeten geven in zijn inkomsten en in staat is - waarmee het hof klaarblijkelijk bedoelt: daadwerkelijk in staat is - ten minste een inkomen te genereren ter hoogte van zijn eerder genoten Ziektewetuitkering, nadere motivering. De overige klachten behoeven geen behandeling. De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 april 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 3 juni 2005.