ECLI:NL:HR:2005:AT2632

8 juli 2005 Eerste Kamer Nr. C04/109HR JMH/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: COÖPERATIEVE RABOBANK MAASTRICHT U.A., gevestigd te Maastricht, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink. Eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Bank - heeft bij exploot van 11 december 2000 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Bank te betalen een bedrag van € 226.890,11 (ƒ 500.000,--), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, zulks met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding, die van het conservatoire beslag daaronder begrepen. [Verweerder] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 28 maart 2002 het gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft de Bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 9 december 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 28 maart 2002, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft de Bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] houdt indirect alle aandelen van Abb Management Consulting Groep B.V. (hierna: Abb). (ii) Op 19 juli 1999 heeft de Bank een brief aan Abb geschreven ter attentie van [verweerder], waarin de Bank constateerde dat er op een rekening-courantrekening een debetsaldo stond van ƒ 2.032.605,14, hetgeen voor de Bank niet meer acceptabel was. De Bank schrijft in deze brief verder: "Wij hebben daarom besloten, uitgaande van een gewenste continuïteit van 'de ABB Groep', voor de korte termijn enkele aanvullende voorwaarden te stellen. Wij gaan er verder van uit dat binnen redelijk tijdsbestek de financiering op structurele wijze geherfinancierd kan worden." De Bank heeft verder in dat schrijven een aantal voorwaarden en afspraken geformuleerd. Een daarvan hield in dat [verweerder] zich in privé borg zou stellen voor een bedrag van minimaal ƒ 1.000.000,--. Op basis van die voorwaarden en afspraken verwachtte de Bank de tijd, benodigd om te komen tot een structurele oplossing van de bestaande liquiditeitsproblemen, te overbruggen zonder de continuïteit van de Abb-groep aan te tasten. (iii) Op 12 oktober 1999 heeft de Bank zich tot Abb ter attentie van [verweerder] gewend met een schrijven waarin zij weergaf wat in een gesprek tussen de Bank en onder anderen [verweerder] was besproken in een vergadering van 6 oktober 1999. Die vergadering vond volgens de Bank plaats in vervolg op de gesprekken die zij al geruime tijd voerde om te komen tot een meer normale bancaire relatie waarbij het streven van de Bank er vooral op was gericht te komen tot een bancair verantwoorde structurele financiering en integrale inperking van de overstand. Verder wordt in dat schrijven verwezen naar een bespreking welke met [verweerder] op 1 september 1999 had plaatsgevonden en diende als basis van een kredietvoorstel. De Bank heeft in dat schrijven geconcludeerd dat het bedrijf van Abb/[verweerder] op dat moment bancair niet financierbaar was, maar dat de Bank na ampel beraad toch bereid was onder een aantal absolute voorwaarden verdere financiering te verstrekken. Een van die voorwaarden was de handhaving van de privé-betrokkenheid van [verweerder] door middel van een borgtocht. Deze brief eindigt met de volgende passage: "Zoals gesteld is uw bedrijf momenteel niet bancair financierbaar. Anderzijds is sprake van een bancaire stand en, het meest belangrijke, de wil en intentie van u, uw medewerkers en uw accountant om een turn around te bewerkstelligen. Nadrukkelijk werd ons verzocht onze medewerking hierin te verlenen. Na ampel intern beraad en onder een aantal absolute voorwaarden zijn wij bereid grotendeels aan uw wensen tegemoet te komen. (...) De voorwaarden (...) Privé betrokkenheid middels borgtocht blijft gehandhaafd." (iv) Bij schrijven van 13 oktober 1999 heeft de Bank zich wederom tot Abb gewend. In dat schrijven wordt verwezen naar een onderhoud van 6 oktober 1999, waarin aan de orde werd gesteld de korte-termijnfinanciering ten behoeve van de herfinanciering van de overstand op de rekening-courant. De Bank bood Abb bij dat schrijven een financieringsvoorstel aan dat geldig was tot en met 27 oktober 1999. Dat voorstel is op 15 oktober 1999 voor akkoord ondertekend door Abb. De bijlage "Verdere uitwerking financieringsvoorstel", behorende bij het financieringsvoorstel vermeldt onder het kopje "Nieuwe zekerheid" "Borgstelling ad maximaal ƒ 500.000,-- door [verweerder]. (bedrag is gebaseerd op 50% van het volgens de bank blanco gedeelte in de financiering)." (v) Bij onderhandse akte van 28 oktober 1999 heeft [verweerder] zich als borg jegens de Bank verbonden voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van Abb te vorderen heeft of mocht hebben uit welken hoofde dan ook. Het bedrag waarvoor [verweerder] uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken is in voormelde akte beperkt tot een bedrag van ƒ 500.000,--. (vi) Deze borgstelling is niet mede ondertekend door de echtgenote van [verweerder]. (vii) Bij brief van 31 oktober 2000 heeft de Bank de door haar aan Abb verstrekte financiering met onmiddellijke ingang opgezegd en Abb gesommeerd de opeisbare vordering per omgaande te betalen. (viii) Op 2 november 2000 is Abb failliet verklaard. (ix) Bij brief van 2 november 2000 heeft de echtgenote van [verweerder] aan de Bank meegedeeld dat zij de nietigheid inroept van de hiervoor vermelde borgtochtovereenkomst, omdat zij niet de daarvoor vereiste toestemming heeft verleend. 3.2 De Bank vordert in deze procedure betaling uit hoofde van de borgtochtovereenkomst. De rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerder] terecht een beroep doet op nietigheid van de borgstelling op grond van art. 1:89 BW, en heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. In cassatie is nog slechts aan de orde het oordeel van het hof over grief II van de Bank, waarin de Bank de vraag aan de orde stelde of de in art. 1:88 lid 5 (voorheen lid 4) BW vermelde uitzondering op het toestemmingsvereiste zich in het onderhavige geval voordoet. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord. In zijn arrest van 14 april 2000, nr. C98/266, NJ 2000, 689, heeft de Hoge Raad ten aanzien van de betrokken bepaling onder meer overwogen: "Uit de ontstaansgeschiedenis van lid 4 van art. 1:88 [...] komt naar voren dat de wetgever in het kader van de in art. 1:88 geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte en dat hij daarop weliswaar een uitzondering heeft gemaakt door lid 4 toe te voegen, doch daarbij met de woorden "mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap" een wezenlijke beperking heeft beoogd. Klaarblijkelijk is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht." 3.3 Het hof heeft, na in rov. 4.5.1 de inhoud van art. 1:88 lid 5 te hebben weergegeven, in rov. 4.5.2 vooropgesteld "dat de wetgever met het begrip "normale bedrijfsuitoefening" een wezenlijke beperking heeft beoogd. Naar het oordeel van het hof is daarmee kennelijk bedoeld dat de handeling zelf tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen behoort; niet voldoende is dat zij normale bedrijfshandelingen begunstigt, daarvoor de noodzakelijke voorwaarden schept." In rov. 4.5.3 en 4.5.4 heeft het hof vervolgens enige van belang zijnde feiten vastgesteld, te weten: (a) De Bank heeft voor een reeds verstrekte financiering aan Abb een nieuwe voorwaarde gesteld, te weten borgstelling door [verweerder] in privé tot een maximum bedrag van ƒ 500.000,--. Het betreft dan ook geen gewone geldlening waardoor de liquiditeiten van Abb worden vergroot, maar het gaat om de omzetting van een bestaande rekening-courantschuld (van ƒ 1.100.000,--) in een geldlening, waarvoor de Bank extra zekerheid heeft bedongen. (rov. 4.5.3) (b) De borgstelling dient te worden bezien in het licht van de daaraan voorafgaande brief van de Bank aan Abb (t.a.v. [verweerder]) van 12 oktober 1999, hiervóór in 3.1 vermeld onder (iii), en in het bijzonder de daar geciteerde slotpassage. In rov. 4.5.5 verwerpt het hof de opvatting van de Bank dat de in art. 1:88 lid 5 neergelegde uitzondering op het toestemmingsvereiste voor deze situatie is geschreven. Immers, aldus het hof, met deze borgstelling heeft [verweerder] in privé een op hem verhaalbare vordering aanvaard, waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem respectievelijk Abb een direct financieel voordeel opleverde. Daar komt bij dat uit de brief van 12 oktober 1999 blijkt dat de borgstelling van [verweerder] in privé een absolute voorwaarde vormde om de turn around van Abb te bewerkstelligen. Dit brengt mee, aldus nog steeds het hof, dat de borgtocht in dit geval niet kan gelden als een rechtshandeling welke ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Abb is geschied. 3.4 Onderdeel 3.a signaleert op zichzelf terecht dat in rov. 4.5.2 niet direkt duidelijk is waarop de woorden "de handeling zelf" slaan. Echter, mede gezien de discussie die in de gedingstukken in verband met grief II is gevoerd over dat arrest, moet worden aangenomen dat het hof in deze rechtsoverweging aansluiting heeft gezocht bij de hiervoor in 3.2 aangehaalde overweging uit het arrest van 14 april 2000 en dat het hof in overeenstemming daarmee met de woorden "de handeling zelf" niet doelt op de borgstelling, maar op de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt. Hieraan kan niet afdoen dat het hof voor dit oordeel in rov. 4.5.5 mede belang heeft gehecht aan omstandigheden die de borgstelling betreffen. Het hof heeft kennelijk een zodanig verband aanwezig geacht tussen de borgstelling en de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt, dat ook de bedoelde omstandigheden betreffende de borgstelling van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het betrokken bedrijf plegen te worden verricht. Daarmee heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het is in het licht van de gang van zaken, zoals deze naar voren komt uit de door het hof als vaststaand aangenomen feiten (zie hiervóór, 3.1) ook niet onbegrijpelijk. De onderdelen 3.a en 3.b, die beide ten aanzien van rov. 4.5.2-4.5.7 van een andere lezing uitgaan dan hiervoor als juist is aangemerkt, kunnen derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.5 Onderdeel 3.c neemt met een beroep op de in punt 8 van de conclusie van de Procureur-Generaal aangehaalde passage uit de ontstaansgeschiedenis van art. 1:88 lid 5, tot uitgangspunt dat bij borgstelling voor bankkredieten de uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 5 in beginsel steeds van toepassing is. Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Het hof heeft, zoals in 3.4 reeds aan de orde kwam, terecht als maatstaf gehanteerd of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap, en heeft geoordeeld dat aan dit vereiste in het onderhavige geval niet is voldaan. De gronden die het hof voor dit oordeel heeft aangevoerd, moeten worden bezien tegen de achtergrond van de door het hof (deels met verwijzing in rov. 4.1 naar rov. 3.6-3.8 van de rechtbank) als vaststaand aangemerkte feiten, hiervóór in 3.1 weergegeven onder (ii)-(iv). In het licht hiervan is duidelijk dat het hof met de vaststellingen (a) dat het bij de geldlening waarvoor de borgtocht werd verleend, niet gaat om een gewone geldlening waardoor de liquiditeiten van Abb zouden worden vergroot, maar om de omzetting van een bestaande rekening-courantschuld in een geldlening, waarvoor de Bank extra zekerheid heeft bedongen (in rov. 4.5.5 doelt het hof hierop met de woorden "zonder dat daartegenover een prestatie stond die [[verweerder]] respectievelijk [Abb] een direct financieel voordeel opleverde") en (b) dat de borgstelling van [verweerder] in privé een absolute voorwaarde vormde om de turn around van Abb te bewerkstelligen, doelt op het bestaan van een situatie waarin het rekening-courantkrediet aanzienlijk was gestegen zonder dat daar nog volgens de Bank voldoende zekerheid tegenover stond, en waarin bijzondere maatregelen nodig waren om Abb en de met haar gelieerde vennootschappen weer een gezonde grondslag te geven voor de voortzetting van hun bedrijfsuitoefening (door het hof aangeduid als "de turn around van [Abb] bewerkstelligen"), en dat de omzetting van het rekening-courantkrediet in een geldlening onder borgtocht van [verweerder] in dit kader geschiedde. Aldus oordelend heeft het hof zijn oordeel dat het aangaan van de geldlening waarvoor de borgtocht werd verstrekt, niet behoorde tot de normale bedrijfsuitoefening van Abb, voldoende gemotiveerd. Dit oordeel geeft ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hieraan kan niet afdoen dat, naar [verweerder] heeft gesteld, de desbetreffende kredietovereenkomst bepaalde dat Abb het krediet uitsluitend mocht aanwenden voor de financiering van de bedrijfsuitoefening van Abb. Het oordeel van het hof heeft immers niet betrekking op de aanwending van het krediet, maar op de rechtshandeling waarvoor de zekerheid werd verstrekt. Anders dan in onderdeel 2.d wordt betoogd, is de vaststelling van het hof dat de Bank voor de nieuwe geldlening "extra zekerheid" heeft bedongen, ook niet onbegrijpelijk in het licht van de stelling van [verweerder] dat hij reeds op 27 juli 1999 een eerste borgtochtovereenkomst heeft getekend, die geldig was voor een maand en nadien nogmaals een aantal maanden is verlengd. Het hof heeft hierin kennelijk niet meer dan een tijdelijke noodmaatregel gezien, vooruitlopend op de meer uitgewerkte regeling die uiteindelijk tot stand is gekomen. Op dit een en ander stuiten zowel de rechtsklacht als de motiveringsklachten van onderdeel 3.c af, evenals de motiveringsklachten van de onderdelen 3.d-f die gericht zijn tegen het oordeel dat het aangaan van de geldlening waarvoor de borgtocht werd verstrekt, niet behoorde tot de normale bedrijfsuitoefening van Abb. De in onderdeel 3.f aangevoerde klacht tegen het passeren van het bewijsaanbod van de Bank (rov. 4.5.6) behoeft geen behandeling, omdat blijkens het vorenoverwogene de voorwaarde waaronder deze klacht is aangevoerd, niet is vervuld. 3.6 Het in 3.5 overwogene brengt mee dat onderdeel 4, dat geen zelfstandige betekenis heeft, geen behandeling behoeft. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.159,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 8 juli 2005.