ECLI:NL:HR:2005:AS5109

27 mei 2005 Eerste Kamer Rek.nr. R04/074HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoeker], vertegenwoordigd door zijn vader [de vader], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. F.A.M. van Bree, t e g e n DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie), gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaten: mrs. J. van Duijvendijk-Brand en M.M. van Asperen. Met een op 5 november 2003 ter griffie van de rechtbank te 's-Gravenhage ingekomen verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: [verzoeker] - zich gewend tot die rechtbank en verzocht vast te stellen dat hij op grond van zowel art. 4 lid 1 (oud) als art. 3 lid 1 van de Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN) de Nederlandse nationaliteit bezit. Verweerder in cassatie - verder te noemen: de Staat - heeft het verzoek bestreden. De rechtbank heeft bij beschikking van 11 maart 2004 het verzoek afgewezen. De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van de rechtbank heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staat heeft verzocht het beroep te verwerpen en heeft, nadat [verzoeker] een afschrift van de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 14 juli 2004 had overgelegd, nog een aanvullend verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep. 3.1 In cassatie gaat het om de vraag of [verzoeker], een minderjarige die in Turkije is erkend door een Nederlander die op het tijdstip van de erkenning gehuwd was met een andere vrouw dan de moeder van die minderjarige, op grond van art. 4 lid 1 (oud) Rijkswet op het Nederlanderschap, luidende "Nederlander wordt de minderjarige vreemdeling die door een Nederlander wordt erkend.", Nederlander is geworden. Daarbij kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verzoeker] is op [geboortedatum] 2001 geboren in [geboorteplaats], Turkije. In zijn geboorteakte staat [de vader] vermeld als zijn vader en [de moeder] als zijn moeder. (ii) Een namens [verzoeker] overgelegde, op 5 november 2001 in Turkije opgemaakte, notariële akte houdt als verklaring van [de vader] onder meer in dat [verzoeker] een biologisch kind van hem en [de moeder] is en dat hij [verzoeker] erkent. (iii) [De vader] is sedert 25 september 1973 gehuwd met [betrokkene 1]. Hij heeft op 3 december 1997 de Nederlandse nationaliteit verkregen. (iv) [Verzoeker] verblijft sinds 20 december 2002 in Nederland. (v) Met betrekking tot de erkenning van [verzoeker] door [de vader] is niet een vaststelling als bedoeld in art. 1:204 lid 1, onder e, BW gedaan. 3.2 De rechtbank heeft het verzoek van [verzoeker] om vast te stellen dat hij als gevolg van de erkenning door [de vader] de Nederlandse nationaliteit bezit, afgewezen. Hetgeen de rechtbank daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden weergegeven. Het feit dat [de vader], nu hij ten tijde van de erkenning gehuwd was met een andere vrouw dan de moeder van [verzoeker], ingevolge de hoofdregel van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW niet bevoegd was [verzoeker] te erkennen, brengt mee dat de in Turkije gedane erkenning in Nederland geen effect heeft. Dit volgt uit artikel 9 lid 1, onder c, in verbinding met art. 10 lid 2, onder a, Wet conflictenrecht afstamming. Deze bepalingen zijn weliswaar in 2003 in werking getreden, maar geven ook het in 2001 reeds geldende Nederlandse recht weer (rov. 2.3). 3.3 Het middel keert zich tegen dit oordeel met een reeks klachten, die zich - met uitzondering van de in onderdeel 2 naar voren gebrachte klacht - voor gezamenlijke behandeling lenen. Onderdeel 2 gaat uit van de veronderstelling dat de rechtbank in haar rov. 2.3 heeft geoordeeld dat de Wet conflictenrecht afstamming (Wca) op de erkenning van [verzoeker] van toepassing is en klaagt dat de rechtbank daarmee miskent dat uit de overgangsrechtelijke bepaling van art. 11 Wca juist volgt dat die wet niet van toepassing is op de van vóór haar inwerkingtreding daterende erkenning van [verzoeker]. De rechtbank heeft echter niet geoordeeld dat de Wca in dit geval van toepassing is, maar (slechts) dat de hiervoor in 3.2 genoemde bepalingen van die wet ook het Nederlandse recht weergeven zoals dat reeds in 2001 gold. Onderdeel 2 kan daarom wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.4 Bij de beoordeling van de overige klachten moet het volgende in aanmerking worden genomen. Ingevolge art. 9 lid 1, aanhef en onder c, Wca wordt een buitenslands totstandgekomen onherroepelijke rechterlijke beslissing waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgelegd of gewijzigd in Nederland van rechtswege erkend, tenzij erkenning van die beslissing kennelijk in strijd met de openbare orde zou zijn. Art. 10 lid 1 Wca verklaart die bepaling van overeenkomstige toepassing op buitenslands totstandgekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, welke zijn neergelegd in een door de bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte. Art. 10 lid 2, onder a, Wca houdt vervolgens in dat een weigeringsgrond als bedoeld in art. 9 lid 1, onder c, Wca zich met betrekking tot erkenning in elk geval voordoet indien deze is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen. Zoals vermeld in de memorie van toelichting wordt met dit laatste beoogd misbruik van de erkenning ter omzeiling van de adoptiewetgeving te voorkomen en was de regering van oordeel dat de ratio van deze regel - de bescherming van het kind - impliceert dat zij toepassing dient te vinden ook al is de Nederlandse nationaliteit van de erkenner niet diens effectieve nationaliteit (Kamerstukken II, 1998/99, 26 675, nr. 3, blz. 13, 14 en 21). Met "de adoptiewetgeving" heeft de regering hier op het oog de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie en het Verdrag inzake de bescherming van kinderen en de samenwerking op het gebied van de interlandelijke adoptie, Trb. 1993, 197, beide - wat dit verdrag betreft: voor Nederland - in werking getreden op 1 oktober 1998. Art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW is ingevoerd bij de inwerkingtreding op 1 april 1998 van de Wet van 24 december 1997 tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie, Stb. 772. In plaats van het tot dan toe van kracht zijnde vrijwel absolute verbod van erkenning door een gehuwde man, met welk verbod beoogd werd het belang van het kind alsmede het belang van het huwelijk van de erkenner te beschermen, geldt sedertdien als hoofdregel dat een erkenning nietig is indien zij is gedaan door een op het tijdstip van de erkenning gehuwde man. Aanvankelijk hield het desbetreffende wetsvoorstel - waarbij werd uitgegaan van de opvatting dat de positie van het huwelijk een wat andere was geworden en dat, anders dan voorheen werd gemeend, ook het kind belang zou kunnen hebben bij erkenning - schrapping in van het verbod van erkenning door een gehuwde man, maar bij nota van wijziging (Kamerstukken II, 1996/97, 24 649, nr. 7) is alsnog het huidige onderdeel e toegevoegd aan het eerste lid van art. 1:204. Die wijziging wordt in de daaraan voorafgaande nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 1996/97, 24 649, nr. 6, blz. 22) aldus toegelicht dat het slechts in de gevallen dat, om verschillende redenen, aangenomen kan worden dat er "family life" bestaat tussen de erkenner en het kind dat hij erkent, gerechtvaardigd is dat de aanspraken van het kind op erkenning gaan boven die van de echtgenote van de man op het tegengaan van (verdere) verstoring van de huwelijkse band. 3.5 Uit het voorgaande moet enerzijds worden afgeleid dat het gewicht van de overwegingen die ten grondslag lagen aan het vrijwel absolute verbod van erkenning door een gehuwde man in de loop van de tijd minder is geworden, hetgeen ertoe heeft geleid dat dit verbod onder door de rechter op de voet van art. 1:204 lid 1, onder e, BW vast te stellen omstandigheden buiten toepassing kan blijven. Het verbod van erkenning door een gehuwde man is echter als uitgangspunt blijven gelden. Anderzijds moet worden vastgesteld dat het verbod van erkenning door een Nederlandse gehuwde man in de hiervoor in 3.4 weergegeven opvatting van de wetgever met het oog op het voorkomen van omzeiling van de regelgeving met betrekking tot interlandelijke adoptie van zodanig fundamenteel gewicht werd gevonden dat in het wetsvoorstel van 8 juli 1999 dat tot de Wca heeft geleid opneming van het voorschrift van art. 10 lid 2, aanhef en onder a, noodzakelijk werd geoordeeld. Met die bepaling wordt toepassing van de openbare-orde-exceptie dwingend voorgeschreven in het geval waarin een Nederlandse gehuwde man in het buitenland een kind heeft erkend terwijl hij daartoe naar de maatstaven van het Nederlandse recht niet bevoegd was. Dit een en ander leidt tot de slotsom dat niet eerst door de inwerkingtreding van de Wca is komen vast te staan dat het verbod van erkenning van een kind door een Nederlandse gehuwde man van zodanig fundamentele betekenis is dat een ondanks dat verbod in het buitenland gedane erkenning in Nederland wegens strijd met de openbare orde niet kan worden erkend. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 27 mei 2005.