ECLI:NL:HR:2005:AS3559

Nr. 38.377 25 november 2005 whk gewezen op het beroep in cassatie van de gemeente Deventer te Deventer tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 21 mei 2002, nr. 00/00731, betreffende na te melden op aangifte voldaan bedrag aan omzetbelasting. 1. Aangifte, bezwaar en geding voor het Hof Belanghebbende heeft over het tijdvak 1 oktober 1998 tot en met 31 december 1998 op aangifte een bedrag van ƒ 35.471 aan omzetbelasting voldaan. Belanghebbende heeft tegen dit bedrag bezwaar gemaakt en verzocht om teruggaaf van een bedrag van ƒ 14.840, welk verzoek bij uitspraak van de Inspecteur is afgewezen. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal W. de Wit heeft op 22 december 2004 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. In de Wet voorzieningen gehandicapten (artikel 2, lid 1) is onder meer bepaald dat elk gemeentebestuur zorgdraagt voor de verlening van onder meer vervoersvoorzieningen ten behoeve van de deelneming aan het maatschappelijke verkeer van in de gemeente woonachtige gehandicapten en daartoe bij verordening regels dient te stellen. 3.1.2. Bij Verordening voorzieningen gehandicapten Deventer 1994 (hierna: de Verordening) heeft de raad van de gemeente Deventer regels vastgesteld onder meer voor het verlenen van vervoersvoorzieningen voor gehandicapten. In dat kader is in de Verordening bepaald dat een dergelijke, door burgemeester en wethouders te verstrekken, vervoersvoorziening kan bestaan uit een collectief systeem van aanvullend al dan niet openbaar vervoer. Krachtens artikel 3.2 van de Verordening hebben gehandicapten het recht om van dit aanvullende vervoer gebruik te maken, indien aantoonbare beperkingen als gevolg van ziekte of gebrek het gebruik van het openbaar vervoer of het bereiken daarvan onmogelijk maken. 3.1.3. Met het oog op het realiseren van dit aanvullende vervoer van gehandicapten heeft belanghebbende een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten met N.V. C (hierna: C). In de Overeenkomst is vastgelegd dat C zich verbindt zorg te dragen voor de planning en het verrichten van het vervoer van door de gemeente op grond van artikel 3.2 van de Verordening aangewezen gehandicapte personen, alsmede hun begeleider, hun gezinsleden en meereizende passagiers. C ontvangt van belanghebbende een vergoeding per cliënt per rit. C factureert deze maandelijks op basis van de gerealiseerde vervoersprestatie. 3.1.4. Het vervoer geschiedt tegen een door de gehandicapte te betalen bedrag, de zogeheten eigen bijdrage, waarvan de hoogte in de Overeenkomst is vastgelegd. Deze eigen bijdrage wordt geïnd door (de chauffeur van) C en komt ten goede aan belanghebbende door verrekening met de maandelijks door belanghebbende aan C te betalen vergoedingen voor het verrichte vervoer. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende het opzetten en het uitvoeren van het collectief aanvullend vervoersysteem verricht als overheid in de zin van artikel 4, lid 5, van de Zesde richtlijn. Naar 's Hofs oordeel kan in zoverre slechts belastingplicht ontstaan op grond van artikel 4, lid 5, derde volzin, van de Zesde richtlijn, te weten indien sprake zou zijn van het door belanghebbende verrichten van personenvervoer in de zin van Bijlage D, onderdeel 5, van de Zesde richtlijn. Het Hof heeft geoordeeld dat dit niet het geval is, aangezien belanghebbende, gelet op artikel 8:1140 van het Burgerlijk Wetboek privaatrechtelijk niet als vervoerder kan worden beschouwd hetgeen voorts, aldus het Hof, in overeenstemming is met de bewoordingen van de Overeenkomst. Dit brengt naar het oordeel van het Hof mee dat C in juridisch en feitelijk opzicht als vervoerder geldt die de vervoersprestatie verricht jegens de reizigers, in dit geval de gehandicapten. 3.3.1. Voorzover middel 1 zich tegen dit oordeel verzet, betoogt het dat belanghebbende prestaties verricht als bedoeld in artikel 4, lid 5, derde volzin, van de Zesde richtlijn, en wel personenvervoer in de zin van onderdeel 5 van Bijlage D van die richtlijn. Zij heeft zich immers jegens door haar geaccepteerde gehandicapte personen verbonden om tegen vergoeding, de eigen bijdrage, deze personen te vervoeren, aldus het middel. Dat zij daarbij een derde inschakelt om het vervoer feitelijk te verrichten, doet daaraan volgens het middel niet af, evenmin als de omstandigheid dat tussen belanghebbende en degenen die worden vervoerd, geen sprake is van een overeenkomst van personenvervoer in de zin van artikel 8:1140 van het Burgerlijk Wetboek. 3.3.2. Bij de Overeenkomst heeft C zich jegens belanghebbende verplicht om door belanghebbende aangewezen gehandicapte personen naar en van een door deze aangewezen plaats te vervoeren. Hiervoor heeft C een vergoeding bedongen, uitgedrukt in een bepaald bedrag per reiziger per rit. Dit laat geen andere conclusie toe dan dat C in juridisch opzicht als vervoerder een vervoersprestatie jegens belanghebbende verricht, bestaande in het vervoeren van gehandicapten. Hieraan doet niet af 's Hofs oordeel dat tussen C en de gehandicapten die van het vervoer gebruik maken, een vervoerovereenkomst bestaat. Op grond van het vorenstaande slaagt middel 1 in zoverre. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling, evenmin als middel 2. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. 4. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof. De Hoge Raad: verklaart het beroep gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Inspecteur, verleent teruggaaf van een bedrag van ƒ 14.840 (€ 6734,10), gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 327, alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 204,20, derhalve in totaal € 531,20, veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P. Lourens, J.W. van den Berge en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2005.