ECLI:NL:HR:2005:AS2746

15 maart 2005 Strafkamer nr. 01808/04 E IV/IV Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, Economische Kamer, van 3 maart 2004, nummer 22/002898-03, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1949, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van Economische Politierechter in de Rechtbank te Rotterdam van 31 juli 2002 - de verdachte ter zake van "overtreding van het voorschrift, gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, viermaal gepleegd" veroordeeld tot vier geldboetes van elk negenhonderd euro, subsidiair achttien dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. 2. Geding in cassatie 2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.R. Mantz, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal. 4.1. Het middel klaagt dat, nu het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte verschoonbaar heeft gedwaald ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging, het door de verdediging gedane beroep op zodanige dwaling had moeten worden gehonoreerd en de verdachte had dienen te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. 4.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "hij op 21 september 2000 te Rotterdam, als werkgever vreemdelingen, te weten [betrokkene 1], van Nigeriaanse nationaliteit, en [betrokkene 2], van Roemeense nationaliteit, en [betrokkene 3], van Slowaakse nationaliteit, en [betrokkene 4], van Poolse nationaliteit, arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning." 4.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman van de verdachte aldaar, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende aangevoerd: "1. Vooreerst maak ik een algemene opmerking vooraf: Het betreft hier een zaak waarin verdachte in eerste instantie is vrijgesproken en het openbaar ministerie appèl heeft ingediend. Gezien het karakter van de discussie in deze strafzaak, bevestigd door de inhoud van de appèlschriftuur van het openbaar ministerie betreft naar mijn stellige mening deze zaak een soort proefproces waarbij het openbaar ministerie duidelijkheid wenst te krijgen middels het oordeel van uw Hof hoe tegen de algemene praktijk van exploitanten van seksinrichtingen in Nederland moet worden aangekeken tegen het licht van recente wetswijzigingen. (...) Uit de inhoud van het dossier in eerste aanleg, waarbij door de toenmalige raadsman al ruimschoots jurisprudentie is overgelegd blijkt dat de heersende leer ten gunste van de exploitanten is en het was dan ook niet verwonderlijk dat ook de rechter in eerste aanleg ook in deze zaak tot een vrijspraak zou komen. Voor het geval uw Hof desondanks in deze zaak bij beraadslaging zou komen tot een afwijkend oordeel omtrent de wijze waarop de algemene praktijk zich verhoudt tot het wel zeer complex wettelijk systeem (strafrechtelijk, arbeidsrechtelijk, fiscaal rechtelijk en vreemdelingenrechtelijk!) ten nadele van verdachte, dan zou bij de nadere beoordeling welke consequenties zulks zou moeten hebben voor deze verdachte sterk dienen mee te spelen dat het om een proefproces gaat. Anders gezegd: Welk strafrechtelijk verwijt zou men een niet juridisch geschoolde verhuurder van kamers in een sexinrichting in ruime zin van het woord in redelijkheid kunnen en mogen maken als tot nu toe bij uitstek daarvoor deskundige economische politierechters en zelfs raadsheren van het Hof, ambtenaren van het Gak en van de Fiscus tot dezelfde inzichten zijn gekomen als de exploitanten van sexinrichtingen, waarover de OvJ in zijn appelschriftuur spreekt waaronder dus verdachte. In het meest voor verdachte ongunstige geval zou mijns inziens uw Hof dan ook niet verder kunnen en mogen gaan dan ontslag van rechtsvervolging cq bewezenverklaring van de feiten zonder strafoplegging! (...) Het GAK Nederland BV schrijft aan verdachte op 11 december 2001 (...): "Er bestaat geen gezagsverhouding tussen werkgever en werknemers; Er wordt geen loon betaald aan de werknemers" Verder natuurlijk de toen tevens ingebrachte de uitspraak van het Gerechtshof te Den Haag, vierde meervoudige belastingkamer d.d. 21 december 2001 nummer BK-00/03234 inzake verdachte "Overwegingen omtrent het geschil De inspecteur stelt zich op het standpunt dat het damesgeld deel uitmaakt van één all-in vergoeding die belanghebbende bedingt voor de door hem jegens de bezoeker verrichte prestatie, te weten het gelegenheid geven tot seks. Belanghebbende ([verdachte]) heeft dit betoog gemotiveerd bestreden en zich op het standpunt gesteld dat de desbetreffende bezoeker en prostituee rechtstreeks met elkaar een overeenkomst sluiten en dat de receptie van de club ter zake van het damesgeld slechts fungeert als "doorgeefluik" en het damesgeld op verzoek van de prostituee en bij wijze van service tijdelijk beheert. Deze laatste stelling moet kennelijk aldus worden opgevat dat de receptie het damesgeld in naam en voor rekening van de prostituees in ontvangst neemt. Tegenover deze gemotiveerde betwisting door belanghebbende maakt de inspecteur zijn vorenomschreven stelling niet aannemelijk en is ook anderszins niet aannemelijk gemaakt dat het damesgeld is ontvangen ter zake van een door belanghebbende verrichte prestatie. De omstandigheden dat belanghebbende een belangrijke greep heeft op de presentatie van de club naar buiten, het toelatingsbeleid en de gang van zaken binnen de club (kledingsvoorschriften en huisregels), doet aan het vorenstaande onvoldoende af, evenals het gegeven dat van de door belanghebbende geschetste gang van zaken met betrekking tot de betalingen aan de receptie niets is vastgelegd in de administratie van de club. Gelet op het vorenstaande is het damesgeld ten onrechte begrepen in de omzet van belanghebbende. De naheffingsaanslag moet om die reden worden vernietigd". Al met al moge ik Uw Edelgrootachtbaar College eerbiedig verzoeken verdachte vrij te spreken, althans te ontslaan van rechtsvervolging, althans bij bewezenverklaring geen straf op te leggen." 4.4.1. Het bestreden arrest houdt, voorzover hier van belang, het volgende in: "De raadsman heeft bepleit dat de verdachte van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte terzake van dit feitencomplex niet is aan te merken als werkgever in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen. Het hof verwerpt dit verweer. Het hof stelt voorop, dat de term werkgever in de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) een zelfstandige betekenis heeft, gelet op het doel van die wet, en dat voor die betekenis niet zonder meer kan worden aangesloten bij de uitleg van soortgelijke termen in de civiele, de fiscale en de sociale-verzekeringswetgeving. Artikel 1, aanhef en onder b, (oud) van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna Wav), luidt -voorzover hier van belang-: "In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. (...) b. werkgever: 1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten; 2° (...);" Artikel 2, eerste lid, van de Wav houdt in: "Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning." De Wav is in de plaats gekomen van de Wet arbeid buitenlandse werknemers (hierna Wabw) en in werking getreden op 1 september 1995 (Stb. 1995, 405). Uit de wetsgeschiedenis van de Wav, zoals die hierna wordt weergegeven, volgt dat de wetgever de reikwijdte van de Wabw heeft willen verruimen. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt: "2.1. De reikwijdte van de wet (...) De eerste aanpassing, een ruimere definitie van het begrip werkgever, is bedoeld om duidelijk te maken dat het een werkgever/opdrachtgever altijd verboden is zonder vergunning vreemdelingen arbeid te laten verrichten, behalve als de vreemdeling over een verblijfsdocument beschikt, waaruit blijkt dat voor hem geen beperkingen gelden voor het verrichten van arbeid. Deze aanpassing was nodig omdat in de praktijk steeds naar wegen werd gezocht om via sluipwegen en ingewikkelde constructies het verbod vreemdelingen tewerk te stellen en daarmee de vergunningplicht te ontgaan. Er is gekozen voor een zodanig ruime definitie dat er in feite altijd sprake is van een vergunningplicht tenzij kan worden aangetoond dat een van de uitzonderingen van toepassing is." Voorts is op de blz. 13 en 14 van diezelfde memorie van toelichting vermeld: "Degene die de vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten is vergunningplichtig in het kader van het wetsvoorstel. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, A.J.A. van Dorst, J.W. Ilsink en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 15 maart 2005. Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.