ECLI:NL:HR:2005:AR5897

Nr. 40.479 10 juni 2005 EC gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 augustus 2003, nr. 02/04909, betreffende na te melden aanslag in de inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1999 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ 346.009. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris van Financiën heeft een conclusie van dupliek ingediend. De Advocaat-Generaal J.A.C.A. Overgaauw heeft op 13 september 2004 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende was tot 14 juli 1996 in loondienst. Hij heeft zijn onderneming B B.V. i.o. per 6 september 1996 bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Q doen inschrijven. De onderneming is tot 1 januari 2000 gedreven in de vorm van een eenmanszaak. Op 1 januari 2000 heeft belanghebbende de onderneming ingebracht in een B.V. 3.1.2. In zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996 heeft belanghebbende aanspraak doen gelden op zelfstandigenaftrek. De aanslag is conform de aangifte opgelegd. Voor de jaren 1997 en 1998 is eveneens de zelfstandigenaftrek toegepast. 3.1.3. In 1999 heeft belanghebbende verzocht om een navorderingsaanslag over het jaar 1996, omdat volgens belanghebbende niet voldaan zou zijn aan het urencriterium voor toepassing van de zelfstandigenaftrek in dat jaar en derhalve de zelfstandigenaftrek en de startersaftrek in dat jaar buiten beschouwing dienden te blijven. De Inspecteur heeft aan dat verzoek voldaan. 3.1.4. In zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1999 heeft belanghebbende aanspraak doen gelden op zelfstandigen- en startersaftrek. In de aangifte wordt op een in 1999 gekochte bedrijfsruimte willekeurig afgeschreven tot nihil. 3.1.5. Artikel 44m, lid 3, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1999, hierna: de Wet) luidt: "Ten aanzien van de belastingplichtige op wie het eerste lid, onderdeel b, van toepassing is en bij wie in de in dat onderdeel vermelde periode niet meer dan twee maal zelfstandigenaftrek is toegepast, wordt de zelfstandigenaftrek verhoogd met ƒ 3775." Deze regeling is een onderdeel van de zogenoemde startersaftrek. 3.2. Voor het Hof was tussen partijen in geschil of belanghebbende voor het jaar 1999 recht had op toepassing van de startersaftrek, en met name op de hiervoor in 3.1.5 vermelde regeling en de daaraan in artikel 2, lid 1, van de Uitvoeringsregeling willekeurige afschrijving gekoppelde mogelijkheid tot willekeurige afschrijving. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Het heeft daartoe overwogen dat de toepassing van de zelfstandigen- en de startersaftrek niet afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige en dat belanghebbende aannemelijk moet maken dat, achteraf bezien, in 1996 de urennorm niet is gehaald. Het Hof achtte hem daarin niet geslaagd. 3.3.1. Het middel dat voormeld oordeel bestrijdt, betoogt - onder meer - dat artikel 44m, lid 3, van de Wet voor de toepassing van de startersaftrek in het onderhavige geval niet meer vereist dan dat de zelfstandigenaftrek niet daadwerkelijk is toegepast. 3.3.2. In het onderhavige geval heeft belanghebbende alsnog verzocht de zelfstandigenaftrek voor het jaar 1996 buiten toepassing te laten, omdat voor dat jaar niet aan het urencriterium is voldaan. De Inspecteur heeft daarin bewilligd door het opleggen van een navorderingsaanslag. Aldus moet ervan worden uitgegaan dat in 1996 ten aanzien van belanghebbende de zelfstandigenaftrek niet is toegepast. Belanghebbende voldoet derhalve aan de wettelijke omschrijving van de voorwaarde voor het in 1999 aanspraak kunnen maken op toepassing van de zelfstandigen- en startersaftrek. De geschiedenis van de totstandkoming van artikel 44m, lid 3, van de Wet geeft geen aanleiding die bepaling anders uit te leggen dan overeenkomstig de bewoordingen ervan. De Hoge Raad verwijst voor die geschiedenis naar de conclusie van de Advocaat-Generaal. Het middel slaagt mitsdien. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De Hoge Raad: verklaart het beroep gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Inspecteur, vermindert de aanslag tot nihil, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 87, alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 29, derhalve in totaal € 116, veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1288 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2005.