ECLI:NL:HR:2005:AR4466

11 februari 2005 Eerste Kamer Nr. C03/248HR RM/JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n ASITO ROTTERDAM RIJNMOND B.V., voorheen genaamd Asito Rotterdam-Centrum B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres tot cassatie, advocaat: mr. A.J. Swelheim. Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 30 maart 2001 verweerster in cassatie - verder te noemen: Asito - gedagvaard voor de kantonrechter te Rotterdam en gevorderd Asito te veroordelen aan haar te betalen het overeengekomen salaris dan wel ziekengeld conform art. 36 van de CAO voor het schoonmaakbedrijf, vanaf 1 januari 2001, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en met de wettelijke rente vanaf de vervaldagen. Asito heeft de vordering bestreden. Na een tussenvonnis van 29 mei 2001, waarbij een comparitie van partijen is gelast, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 22 januari 2002 de vordering over de periode van 1 januari 2001 tot 1 juni 2001 toegewezen. Tegen het eindvonnis heeft Asito hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 23 mei 2003 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiseres] afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. Asito heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Asito mede door mr. S.F. Sagel, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot het stellen van prejudiciële vragen zoals in de conclusie onder 2.23 is bedoeld. De advocaten van Asito hebben bij brief van 2 november 2004 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. [Eiseres] is in april 1989 voor onbepaalde tijd als schoonmaakster in dienst van Asito gekomen. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het schoonmaakbedrijf van toepassing. Art. 46 lid 3 van deze CAO luidt, voorzover van belang: "Het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat het project verwerft is verplicht 100% van het aantal werknemers dat overeenkomstig lid 2 werkzaam is op het project, een arbeidsovereenkomst aan te bieden rekening houdend met onderstaande bepaling. Onder werknemers in dit artikel wordt verstaan werknemers die op de datum van de contractswisseling tenminste 1 jaar op het desbetreffende project werkzaam zijn. (...)" Na eerst een paar jaar elders te hebben gewerkt, heeft [eiseres] vervolgens - gedurende circa zeven jaar - gewerkt op het bureau van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond aan de J.J.P. Oud Singel te Rotterdam. Dit werk maakte deel uit van het project "Politie Rotterdam Rijnmond" (verder: het project). Op 17 maart 2000 heeft Asito [eiseres] geschorst naar aanleiding van klachten van de opdrachtgever, dat [eiseres] zich jegens werknemers van de politie discriminerend zou hebben uitgelaten. Haar is de toegang tot alle politiebureaus om die reden ontzegd. Daarop heeft [eiseres] zich op 18 maart 2000 ziek gemeld. Asito heeft haar bij brief van 24 maart 2000 medegedeeld, dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou worden verzocht. Bij beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 23 mei 2001 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog bestond, ontbonden met ingang van 1 juni 2001. Per 1 januari 2001 is het project door schoonmaakbedrijf City Service B.V. overgenomen. 3.2 Partijen verschillen van mening over de vraag of [eiseres] conform art. 46 van de CAO met de andere werknemers van het project mee is overgegaan naar City Service, zoals Asito stelt en [eiseres] betwist. In het kader van dit verschil van mening heeft [eiseres] gevorderd hetgeen hiervoor onder 1 is vermeld, kort gezegd: betaling van haar salaris dan wel het ziekengeld vanaf 1 januari 2001. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen en heeft daartoe geoordeeld (bladzijde 2, laatste alinea) dat gelet op de omstandigheid dat de politie uitdrukkelijk en ondubbelzinnig had aangegeven dat [eiseres] niet meer voor haar zou mogen werken en dat ook Asito zelf na een kort onderzoek heeft moeten vaststellen dat [eiseres] niet langer inzetbaar is binnen haar organisatie alsmede dat Asito bij brief van 24 maart 2000 aan [eiseres] had meegedeeld dat zij het dienstverband met haar wilde beëindigen, [eiseres] op 1 januari 2001 niet meer behoorde tot het personeel dat Asito speciaal voor de uitvoering van het project had ingezet. De rechten en plichten, die op 1 januari 2001 uit de arbeidsovereenkomst tussen Asito en [eiseres] voortvloeien, waren naar het oordeel van de kantonrechter derhalve niet op City Service B.V. overgegaan, zodat [eiseres] tot 1 juni 2001 (het tijdstip van de voorwaardelijke ontbinding) bij Asito in dienst was. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. 3.3 Het hof heeft in rov. 6 geoordeeld dat sprake was van overgang van een onderneming in de zin van de EG-richtlijn 77/187/EEG van de Raad van de EEG van 14 februari 1977, inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (Pb EG 1977, L 61/26)(hierna: de Richtlijn), zodat de uit de arbeidsverhouding voortvloeiende rechten en verplichtingen van de werknemers die bij het project waren aangesteld, naar City Service B.V. zijn overgegaan. In rov. 7 heeft het hof geoordeeld: "Als een werknemer in zijn functie geschorst is, behoudt hij die specifieke functie zo lang hij niet uit zijn functie ontheven is of ontslagen is. Pas na de ontheffing uit zijn functie of het verkrijgen van een andere functie bij dezelfde werkgever, hetgeen ook kan inhouden het ingezet worden op een ander project, verliest de werknemer de band met zijn functie, waarin hij was geschorst. Dit betekent, dat [eiseres] nog steeds behoorde tot de groep werknemers, die verbonden was aan het Project." Het feit dat [eiseres] een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in het vooruitzicht was gesteld en dat zij zich ziek had gemeld, maakt dit naar het oordeel van het hof niet anders. 4.1 Het middel is gericht tegen de hiervoor in 3.3 geciteerde oordelen van 's hofs rov. 7. Onderdeel a klaagt dat het (impliciete) oordeel van het hof dat [eiseres] niet ontheven is uit haar functie, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, nu tussen partijen vaststaat dat [eiseres] niet meer op het project kon werken. Onderdeel b klaagt dat het hof ten onrechte de essentiële stelling van [eiseres], dat zij niet meer op het project kon werken, onbesproken heeft gelaten. Onderdeel c klaagt dat het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, voorzover het hof heeft bedoeld dat er van een ontheffing uit de functie slechts dan sprake zou kunnen zijn wanneer [eiseres] officieel en met zoveel woorden uit haar functie zou zijn ontheven, nu immers voor de beoordeling van de vraag of een medewerker is aan te merken als een "aldaar werkzame" medewerker niet slechts de formele status van de betreffende medewerker maar (vooral ook) de feitelijke situatie in aanmerking genomen zal dienen te worden. 4.2 Vooropgesteld zij dat in cassatie geen klacht is gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 6 dat de overgang van het project van Asito naar City Service B.V. als de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan in de zin van de Richtlijn moet worden beschouwd, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Tevens zal ervan worden uitgegaan dat de schorsing van [eiseres] een definitief karakter had in die zin, dat zij nooit meer bij het project zou kunnen worden tewerkgesteld. Tegen het op bladzijde 2, laatste alinea, gegeven oordeel van de kantonrechter, waaraan deze omstandigheid ten grondslag lag, is immers geen grief gericht. 4.3 In cassatie gaat het in de kern alleen om uitleg van de woorden "een daar werkzame werknemer" in de bepaling van art. 7:663 BW overeenkomstig art. 3 lid 1 van de Richtlijn ("De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de verkrijger over."). De Richtlijn strekt ertoe de werknemers die bij de over te dragen activiteit van de onderneming zijn betrokken, te beschermen. 4.4 In een geval als het onderhavige, waarin niet een gehele onderneming wordt overgedragen maar slechts een deel daarvan (het project), rijst de vraag, welke werknemers bij het betrokken deel van de onderneming werkzaam zijn in de zin van art. 7:663. Omdat volgens de arresten van het HvJEG van 7 februari 1985, nr. 186/83 (Botzen) (Jurispr. 1985, p. 519, NJ 1985, 902) en van 14 april 1994, nr. C-392/92 (Schmidt) (Jurispr. 1994, p. I-1311, NJ 1995, 149) voor de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel van de onderneming beslissend is, is die toerekening niet langer gerechtvaardigd indien de band is verbroken, doordat de betrokken werknemer (om andere redenen dan met het oog op de overdracht van het desbetreffende bedrijfsonderdeel) is geschorst (en daarmee van het project is gehaald) zonder dat enig uitzicht op terugkeer in diens oude functie bestaat. De betrokken werknemer heeft dan - in de terminologie van art. 7:663 BW - niet langer als bij het desbetreffende bedrijfsonderdeel werkzaam te gelden, niet omdat hij is verhinderd zijn werkzaamheden bij dat bedrijfsonderdeel feitelijk te verrichten, maar omdat die verhindering niet van in beginsel tijdelijke aard is. Hierbij zij aangetekend dat aan de feitelijke status van de betrokken werknemer - hij is blijvend van het project gehaald - in dit verband meer gewicht toekomt dan aan diens formele status. Daarbij komt dat in het onderhavige geval sprake is van de op een bepaald object te verrichten - en vooral door de inzet van arbeidskrachten gekenmerkte - schoonmaakwerkzaamheden, die hun kwalificatie als "onderdeel van een onderneming" ontlenen aan de als economische eenheid te beschouwen groep van werknemers die de betrokken werkzaamheden duurzaam als een gemeenschappelijke activiteit verrichten, en die slechts in de zin van de Richtlijn op een nieuwe ondernemer overgaan, indien deze niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel - naar aantal en deskundigheid - van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet (vgl. HvJEG 20 november 2003, nr. C-340/01 (Abler), NJ 2004, 265). In zulk een geval stelt ook de bijzondere aard van dat onderdeel van de onderneming eisen aan de band tussen dat onderdeel en het daarbij betrokken personeel. [eiseres], die zonder enig vooruitzicht op terugkeer in haar oude functie was geschorst, maakt daardoor niet langer deel uit van de als economische eenheid te beschouwen groep van werknemers, die, speciaal daartoe ingezet door de oude ondernemer, duurzaam, dat wil zeggen: met een zekere continuïteit, een gemeenschappelijke activiteit verrichtten. 4.5 Uit dit een en ander volgt dat het hof in rov. 7 van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door bij zijn beoordeling van de band tussen [eiseres] en het aan City Service B.V. overgedragen project niet te betrekken (en beslissend te achten) dat na de schorsing van [eiseres] ieder uitzicht op haar terugkeer op dat project ontbrak, omdat zij nooit meer bij de Politie Rotterdam Rijnmond zal kunnen worden tewerkgesteld. Het principale middel, dat hierop gerichte klachten bevat, slaagt derhalve. 5.1 Asito richt haar incidentele beroep eveneens tegen de hiervoor onder 3.3 geciteerde passage uit 's hofs rov. 7 en klaagt dat de beslissing van het hof rechtens onjuist is voorzover daarin tot uitgangspunt wordt genomen dat een uit zijn functie ontheven of ontslagen werknemer per definitie de band met de functie waarin hij was geschorst, verliest en dat die werknemer daardoor niet langer als een "daar werkzame werknemer" in de zin van art. 7:663 BW heeft te gelden. Ook een uit zijn functie ontheven of ontslagen werknemer blijft, zo vervolgt het middel, de aan die bepaling ten grondslag liggende rechtsbescherming genieten, zolang de arbeidsverhouding niet rechtsgeldig is geëindigd vóór de overgang van de onderneming dan wel het project, of zolang de betrokken werknemer niet vóór die overgang zonder protest, althans rechtsgeldig, is herplaatst naar een andere functie buiten de overgedragen onderneming dan wel buiten het overgedragen project. Voor het geval de hiervoor in het middel geformuleerde rechtsopvatting onjuist zou zijn, geldt, aldus het middel, in elk geval dat het hof in rov. 7 een te ruime uitzondering heeft geformuleerd op de hoofdregel die aangeeft wanneer van een daar werkzame werknemer in de zin van art. 7:663 BW sprake is (gebleven). 5.2 Uit het hiervoor in 4.3 en 4.4 overwogene volgt dat het incidentele beroep faalt omdat aan het middel een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt. 5.3 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 mei 2003; bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 22 januari 2002; veroordeelt Asito in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot: - in hoger beroep op € 964,-- in totaal, waarvan € 915,75 op de voet van art. 243 Rv. te voldoen aan de Griffier van het gerechtshof te 's-Gravenhage, en € 48,25 aan [eiseres]; - in cassatie op € 1.826,23 in totaal, waarvan € 1.804,48 op de voet van art. 243 Rv. te voldoen aan de Griffier van de Hoge Raad, en € 21,75 aan [eiseres]; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Asito in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.433,07 in totaal, op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier van de Hoge Raad. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 11 februari 2005.