ECLI:NL:HR:2004:AR3021

7 december 2004 Strafkamer nr. 01510/03 P SCR/IV Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 februari 2003, nummer 20/002104-01, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Arrondissementsrechtbank te Roermond van 16 oktober 2000 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 3.933,73, subsidiair 48 dagen hechtenis. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd, en tot verwerping van het beroep voor het overige. 3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof de in art. 36e Sr bedoelde maatregel niet had mogen opleggen, omdat de Advocaat-Generaal bij het Hof had gevorderd de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel af te wijzen. 3.2. Aan het middel ligt blijkens de toelichting de opvatting ten grondslag dat het geval waarin de advocaat-generaal bij het hof bij de vordering als bedoeld in art. 311, eerste lid, Sv (van overeenkomstige toepassing op grond van art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv) heeft geconcludeerd tot afwijzing van de - in eerste aanleg op de voet van art. 511b, eerste lid, Sv en in hoger beroep op de voet van art. 511g, tweede lid onder a, Sv - aanhangig gemaakte vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden gelijkgesteld met het geval waarin geen vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in art. 36e Sr is aanhangig gemaakt. Die opvatting is onjuist. 3.3. Het middel faalt. 4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte een derde deel van de aan een benadeelde partij toegekende vordering tot schadevergoeding in mindering heeft gebracht op het door de betrokkene te betalen bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 4.2. Namens de betrokkene is ter terechtzitting van het Hof in verband met de in het middel bedoelde vordering van de benadeelde partij [persoon 1], blijkens de pleitnotitie welke is gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting, het volgende aangevoerd: "Voor de ontnemingsvordering als geheel geldt dat de bedragen die toegewezen worden aan de benadeelde partijen daarop uiteraard, conform artikel 36e, lid 6 Sr in mindering dienen te worden gebracht op de gehele ontnemingsvordering, uiteraard voor zover die wordt toegewezen. De Rechtbank stelt vast dat [betrokkene] jegens [persoon 1] aansprakelijk is voor een bedrag van fl. 13.500,-. Maar op het door de Rechtbank berekende voordeel wordt echter maar fl. 4.500,- in mindering gebracht. (...) Voor de vordering van [persoon 1] geldt dat [betrokkene] betrokkenheid daarbij ontkent." 4.3. In de bestreden uitspraak heeft het Hof, voorzover van belang voor de beoordeling van het middel, het volgende overwogen: "Bij het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat zal het hof voorts -conform het bepaalde in artikel 36e, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht- rekening houden met de aan de benadeelde derde [persoon 1] toegekende vordering. Het hof is daarbij van oordeel dat, nu er sprake is van twee mededaders en de vordering van de benadeelde partij door het hof met de hoofdelijkheidsclausule is toegewezen, slechts één derde van het toegewezen bedrag, zijnde Eur. 2.042,01 in mindering dient te worden gebracht. Voorzover immers door de verdachte aan de benadeelde partij de gehele vordering is voldaan, kan de verdachte voor tweederde deel regres nemen op zijn mededaders." 4.4.1. Op de voet van art. 36e, zesde lid, Sr is de rechter bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat verplicht aan benadeelde derden onherroepelijk in rechte toegekende vorderingen in mindering te brengen. In de - door verwerping van het cassatieberoep bij het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2004 in de zaak onder rolnummer 01509/03 thans onherroepelijk geworden - uitspraak in de hoofdzaak heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij [persoon 1] jegens de betrokkene toegewezen, in dier voege dat de betrokkene tezamen met zijn beide mededaders voor deze prestatie hoofdelijk is verbonden. 4.4.2. Het Hof heeft bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel enerzijds ermee rekening gehouden dat de opbrengst uit het desbetreffende strafbare feit pondspondsgewijs tussen de drie mededaders is verdeeld en, anderzijds, een bedrag van € 2.042,01, zijnde het derde gedeelte van de schuld aan [persoon 1], in mindering gebracht. Dat oordeel berust hierop dat, indien de betrokkene aan de benadeelde partij de gehele vordering heeft voldaan, ieder van de beide hoofdelijk verbonden mededaders voor een derde gedeelte verplicht is in de schuld bij te dragen. 4.4.3. 's Hofs oordeel getuigt niet van een onjuiste uitleg van art. 36e, zesde lid, Sr, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. 4.5. Het middel faalt. 5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak Ingevolge de art. V en VI van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 2003, 202) is op de onderhavige zaak art. 577c Sv van toepassing. De Hoge Raad zal daarom de bestreden uitspraak vernietigen voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd (vgl. HR 7 oktober 2003, LJN AF9473). De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd; Verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 7 december 2004. Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.