ECLI:NL:HR:2004:AQ8478

23 november 2004 Strafkamer nr. 00497/04 AGJ/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, van 28 mei 2003, nummer 23/000311-03, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak 1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 8 augustus 2002, voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte ter zake van "medeplegen van opzetheling" veroordeeld tot achttien maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. 1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.B. Baumgarten, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen. 3.1. Het middel komt onder meer op tegen de verwerping van een ter terechtzitting gevoerd verweer, strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. 3.2. Dienaangaande heeft het Hof in de bestreden uitspraak het volgende overwogen: "De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep opgeworpen dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk in zijn vervolging dient te worden verklaard en heeft hiertoe het volgende aangevoerd. De terugkoop van de gestolen schilderijen door [A] dient te worden aangemerkt als pseudo- cq. burgerkoop, als bedoeld in artikel 126ij van het Wetboek van Strafvordering (Sv). [Betrokkene 1], de medewerker van [A] die bij de terugkoop betrokken was, heeft daarbij immers aanwijzingen van de politie c.q. het openbaar ministerie gekregen. De politie heeft een regisserende en sturende rol gehad met betrekking tot de handelingen dienaangaande van [betrokkene 1]. De politie, c.q. het openbaar ministerie, heeft aldus het verzamelen van bewijsmateriaal aan een burger gedelegeerd. Men had van de afspraken met [betrokkene 1] een schriftelijke overeenkomst of een proces-verbaal moeten opmaken teneinde controle door de rechter mogelijk te maken. Aangezien dit is verzuimd, is niet voldaan aan de wettelijke verplichting zoals vastgelegd in artikel 126aa Sv. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Artikel 126ij heeft betrekking op het geval dat de officier van justitie met een burger overeenkomt dat deze bijstand verleent aan de opsporing, door goederen af te nemen van of diensten te verlenen aan de verdachte. Het artikel ziet op het geval, waarin het initiatief van de koop uitgaat van het openbaar ministerie. In het onderhavige geval is het initiatief tot terugkoop van de gestolen schilderijen evenwel uitgegaan van genoemde medewerker van [A] [betrokkene 1], die daartoe op 25 maart 2002 was benaderd door [betrokkene 2]. [Betrokkene 1] heeft op 26 maart 2002 de politie hierover ingelicht. Het observatieteam van de politie heeft de ontmoeting van [betrokkene 1] met [betrokkene 2] op 26 maart 2002 geobserveerd, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. [Betrokkene 1] was niet voorzien van afluisterapparatuur. Hij heeft het terugkoopbedrag intern met zijn directeur afgesproken. Hij heeft de politie geïnformeerd die hem, in samenspraak met de officier van justitie, heeft geadviseerd hoe hij het beste verder kon handelen. Zoals uit zijn bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring blijkt was [betrokkene 1] er niet van op de hoogte dat het arrestatieteam van de politie aanwezig was bij de geplande overdracht van de gestolen schilderijen tussen genoemde [betrokkene 2] en [betrokkene 1] op 27 maart 2002. Het hof is in het licht van het voorgaande van oordeel dat geen sprake is geweest van een pseudo- cq. burgerkoop, als bedoeld in artikel 126ij Sv. Het hof verwerpt derhalve het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie." 3.3. Art. 126ij Sv luidt als volgt: "1. In een geval als bedoeld in artikel 126i, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek met een persoon die geen opsporingsambtenaar is, overeenkomen dat deze bijstand verleent aan de opsporing door goederen af te nemen van of diensten te verlenen aan de verdachte. 2. Toepassing van het eerste lid vindt alleen plaats indien de officier van justitie van oordeel is dat geen bevel als bedoeld in artikel 126i, eerste lid, kan worden gegeven. 3. De persoon die op grond van het eerste lid bijstand verleent aan de opsporing, mag bij de uitvoering daarvan een persoon niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht. 4. Bij de toepassing van het eerste lid legt de officier van justitie schriftelijk vast: a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte; b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste en tweede lid, zijn vervuld; c. de aard van de goederen of diensten; 5. De overeenkomst tot pseudo-koop of -dienstverlening is schriftelijk en vermeldt: a. de rechten en plichten van de persoon die op grond van het eerste lid bijstand verleent aan de opsporing, alsmede de wijze waarop aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven, daaronder begrepen strafbaar handelen, en b. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven. 6. Artikel 126w, zevende en achtste lid, is van overeenkomstige toepassing." 3.4. Blijkens de onder 3.2 weergegeven overwegingen en de bewijsmiddelen heeft het Hof, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende vastgesteld. (i) Op 25 maart 2002 is [betrokkene 1], medewerker van [A], benaderd door [betrokkene 2], die beoogde bij [A] gestolen schilderijen aan [A] over te dragen tegen betaling. (ii) [Betrokkene 1] heeft daarop met [betrokkene 2] afgesproken op 26 maart 2002 in een hotel in Amsterdam om te weten te komen om welke schilderijen het ging. (iii) Op 26 maart 2002 heeft [betrokkene 1] de politie over een en ander ingelicht. (iv) Op 26 maart 2002 heeft [betrokkene 1] in het hotel te Amsterdam van [betrokkene 2] gegevens gekregen over de gestolen schilderijen waarover deze de beschikking zou hebben. (v) Het observatieteam van de politie heeft die ontmoeting van [betrokkene 1] met [betrokkene 2] geobserveerd. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. [Betrokkene 1] was niet voorzien van afluisterapparatuur. (vi) Op 27 maart 2002 is [betrokkene 1] gebeld door [betrokkene 2]. Deze heeft aan [betrokkene 1] gezegd dat hij fl. 125.000,-- wilde hebben, waarop [betrokkene 1] heeft gezegd dat dit bedrag te veel was en dat hij fl. 75.000,-- kon geven. Vervolgens heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] gezegd dat alles akkoord was en kon doorgaan. [Betrokkene 1] heeft het terugkoopbedrag intern met zijn directeur afgesproken. (vii) [Betrokkene 1] heeft daarop de politie geïnformeerd. De politie heeft hem in samenspraak met de Officier van Justitie geadviseerd hoe hij het beste verder kon handelen. (viii) [Betrokkene 1] is op 27 maart 2002 naar de parkeerplaats in Leiden gegaan, waar hij met [betrokkene 2] had afgesproken. De politie hield deze parkeerplaats onder observatie. Van een van de mededaders zijn die dag mobiele telefoons afgeluisterd. [Betrokkene 1] was er niet van op de hoogte dat het arrestatieteam van de politie aanwezig was bij de geplande overdracht van de gestolen schilderijen. (ix) Op deze parkeerplaats heeft [betrokkene 2] vijf van de gestolen schilderijen aan [betrokkene 1] overhandigd. Daarop heeft [betrokkene 1] het met de politie afgesproken nummer gebeld en gezegd dat het geld kon komen, wetende dat hij dit tegen een politieagent zei. (x) Na enige tijd kwam de politie en werden aanhoudingen verricht. 3.5. Art. 126ij Sv betreft, voorzover hier van belang, de situatie waarin een burger in een strafrechtelijk onderzoek goederen afneemt van de verdachte ten behoeve van de opsporing. Het oordeel van het Hof dat erop neerkomt dat zich te dezen een zodanige situatie niet voordoet, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van 's Hofs, hierboven samengevatte, vaststellingen ook niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P Balkema, B.C. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel en J.W. Ilsink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 23 november 2004. Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.