ECLI:NL:HR:2004:AQ7386

12 november 2004 Eerste Kamer Rek.nr. R03/098HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [de man], wonende te [woonplaats], Groot-Brittannië, VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. F.A.M. van Bree, t e g e n [de moeder], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. V.K.S. Budhu Lall. Met een op 3 januari 2002 ter griffie van de rechtbank te Middelburg ingekomen verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de man - zich gewend tot die rechtbank en verzocht: - de door [betrokkene 1] gedane erkenning van de minderjarige [dochter] aan te merken als nietig, althans deze te vernietigen; - de bevoegde ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [A] te gelasten de akte van die erkenning van [de dochter] door [betrokkene 1] door te halen; - aan hem vervangende toestemming te verlenen [de dochter] te erkennen; - de bevoegde ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [A] te gelasten een erkenningsakte op te maken, waarin [de dochter] wordt erkend door de man en waarbij zij de achternaam [naam 1] zal dragen. Verweerster in cassatie - verder te noemen: de moeder - heeft het verzoek bestreden. De officier van justitie te Middelburg heeft zich bij brief van 25 januari 2002 gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. De rechtbank heeft bij beschikking van 29 mei 2002 de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek om de door [betrokkene 1] gedane erkenning van de minderjarige [dochter] aan te merken als nietig, althans deze te vernietigen en voorts hetgeen meer of anders is verzocht afgewezen. Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij beschikking van 28 mei 2003 heeft het hof de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. De moeder en de man hebben gedurende een jaar, tot medio 1996, een affectieve relatie gehad, uit welke relatie op [geboortedatum] 1996 [de dochter] is geboren. De man is de verwekker van [de dochter]. Hij heeft [de dochter] niet erkend. De moeder is van rechtswege belast met het gezag over [de dochter]. [De dochter] verblijft bij de moeder. Bij akte van 17 april 2001 is [de dochter] met toestemming van de moeder erkend door [betrokkene 1], waarbij tevens is gekozen voor de naam [naam 2] als geslachtsnaam voor [de dochter]. 3.2 De man heeft aan zijn hiervóór in 1 vermelde verzoeken ten grondslag gelegd dat de moeder meermalen heeft geweigerd hem toestemming te geven tot erkenning en dat de erkenning door [betrokkene 1] niet rechtsgeldig is nu volgens de man de moeder uitsluitend om de door hem gewenste erkenning te doorkruisen aan [betrokkene 1] toestemming tot erkenning heeft gegeven, zodat sprake was van misbruik van recht en derhalve de vereiste toestemming ontbrak; hij heeft in dat verband betoogd dat hij met [de dochter] "family life" heeft. Hij heeft zijn verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming gegrond op art. 1:204 lid 3 BW. De moeder heeft zich primair beroepen op niet-ontvankelijkheid van de man in zijn verzoek de erkenning door [betrokkene 1] aan te merken als nietig althans deze te vernietigen. Subsidiair heeft zij verzocht dit verzoek ongegrond te verklaren en de overige verzoeken van de man af te wijzen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de man jarenlang geen enkele poging heeft ondernomen [de dochter] te erkennen en dat zij geen misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid [betrokkene 1] toestemming tot erkenning te verlenen nu zij daarbij een rechtens te respecteren belang had, te weten de bevestiging van de hechte band die is ontstaan tussen [betrokkene 1] en [de dochter] die thans in een hechte gezinssituatie door [betrokkene 1] en de moeder wordt verzorgd en opgevoed. 3.3 De rechtbank heeft de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek de door [betrokkene 1] gedane erkenning aan te merken als nietig althans deze te vernietigen, en heeft hetgeen door de man anders of meer is verzocht, afgewezen. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en daartoe in rov. 4-6 van de bestreden beschikking, samengevat, het volgende overwogen. a. De erkenning van [de dochter], met toestemming van de moeder, door [betrokkene 1] op 17 april 2001 is rechtsgeldig totstandgekomen. b. De man behoort, als verwekker van [de dochter], niet tot de in art. 1:205 BW limitatief opgesomde personen die vernietiging van de erkenning kunnen verzoeken. c. Niettemin kan de man een erkenning door een ander aantasten als de moeder hem toestemming tot erkenning heeft geweigerd en aan die ander wel toestemming tot erkenning heeft gegeven voordat hij vervangende toestemming had kunnen vragen aan de rechter. Het gaat er daarbij om of de moeder jegens de man misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt, ofwel of de moeder geen enkel te respecteren belang bij haar weigering heeft. d. Voor de beantwoording van de vraag of de moeder een te respecteren belang bij haar weigering heeft, achtte het hof een aantal in rov. 5 opgesomde omstandigheden van belang, in het kort hierop neerkomend dat de moeder sinds juni 2000 een steeds hechter geworden relatie heeft met [betrokkene 1], die een actief aandeel heeft in de opvoeding en verzorging van [de dochter], en dat zij inmiddels samenwoont met [betrokkene 1], van wie zij een kind verwacht. e. Voorts achtte het hof van belang dat de man, naar hij stelt doch de moeder weerspreekt, vanaf de geboorte van [de dochter] regelmatig de moeder heeft verzocht [de dochter] te mogen erkennen, doch dat zij dat niet wilde, en dat vaststaat dat de advocaat van de man op 30 maart 2001 een brief aan de moeder heeft gestuurd betreffende de wens van de man tot erkenning van [de dochter] en vaststelling van een omgangsregeling met [de dochter], in welke brief de advocaat stelde dat de moeder hem in een telefoongesprek van 29 maart 2001 heeft meegedeeld dat zij en [betrokkene 1] erover denken om [de dochter] door [betrokkene 1] te laten erkennen, maar dat de man vervolgens bijna een jaar heeft gewacht met het indienen van een verzoek bij de rechtbank tot het verlenen van vervangende toestemming voor de erkenning van [de dochter], zodat op het moment dat de moeder haar toestemming gaf tot erkenning van [de dochter] door [betrokkene 1] - de akte van erkenning dateert van 17 april 2001 - er geen procedure van die strekking aanhangig was. f. Gelet op het voorgaande was het hof met de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de moeder misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt. Volgens het hof had en heeft zij een in rechte te respecteren belang bij haar weigering toestemming te verlenen tot de erkenning van [de dochter] door de man. 3.4 Het hiertegen gerichte middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft onderzocht of de weigering van de toestemming tot erkenning aan de man misbruik van bevoegdheid opleverde en daarbij als maatstaf heeft gehanteerd of de moeder geen enkel te respecteren belang bij haar weigering had. Het hof had moeten onderzoeken, aldus het middel, of het verlenen van toestemming tot erkenning aan [betrokkene 1] misbruik van bevoegdheid opleverde, waarbij het hof had moeten nagaan of de moeder - in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van haar bevoegdheid om aan [betrokkene 1] toestemming te verlenen en het belang van de man dat daardoor wordt geschaad - in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan [betrokkene 1] had kunnen komen. 3.5.1 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Zoals blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8 en 9 vermelde gegevens is in het sinds 1 april 1998 geldende nieuwe afstammingsrecht in art. 1:204 lid 3 BW een regeling opgenomen die het mogelijk maakt dat de voor de erkenning van minderjarigen onder de zestien jaar vereiste toestemming van de moeder op verzoek van de man die het kind wil erkennen (en die de verwekker van het kind is) door de toestemming van de rechtbank wordt vervangen. Met deze bepaling wordt voortgebouwd op de onder het oude recht mede op basis van art. 8 EVRM tot ontwikkeling gekomen rechtspraak, waarin de verwekker de weigering van de moeder hem toestemming te geven tot erkenning kon doorbreken met een beroep op misbruik van bevoegdheid. Onder het nieuwe recht behoeft de verwekker die het kind wil erkennen, bij zijn verzoek om vervangende toestemming op de voet van art. 1:204 lid 3 BW evenwel geen beroep te doen op misbruik van bevoegdheid. Bij de toepassing van deze bepaling komt het aan op een afweging van de belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Door de rechter zullen het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning (vgl. HR 16 februari 2001, nr. R00/083, NJ 2001, 571). 3.5.2 Ook onder het nieuwe recht kan zich evenwel de situatie voordoen dat de verwekker die het kind wil erkennen zich geconfronteerd ziet met het feit dat het kind inmiddels met toestemming van de moeder door een andere man is erkend. Blijkens de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 12 heeft de wetgever deze situatie onder ogen gezien, maar daarin geen aanleiding gevonden tot een verruiming van de mogelijkheden tot vernietiging van de erkenning. Met name is ervan afgezien de verwekker op te nemen in de limitatieve opsomming in art. 1:205 lid 1 BW van personen die gerechtigd zijn een verzoek in te dienen tot vernietiging van de erkenning. In de Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 6, blz. 40, is dit als volgt toegelicht: "De verwekker heeft immers de mogelijkheid om het kind, met vervangende toestemming van de rechter, te erkennen. Indien de verwekker van zijn mogelijkheid om het kind te erkennen geen gebruik heeft gemaakt, is er geen reden om hem achteraf de mogelijkheid te bieden de erkenning door een andere man te laten vernietigen. Die reden is er ook niet, indien de verwekker wel geprobeerd heeft het kind te erkennen, maar de moeder toestemming heeft geweigerd en de rechter geen vervangende toestemming heeft verleend. Het geval dat overblijft, betreft de situatie dat de moeder toestemming tot erkenning weigert en wel toestemming geeft aan een ander tot erkenning, voordat de verwekker een procedure bij de rechter tot vervanging van de toestemming kan starten. Indien de rechter alsnog vervangende toestemming verleent, kan dit in dit geval leiden tot doorhaling van de latere erkenning (vergelijk voor een dergelijk geval, waarin de moeder misbruik maakte van de bevoegdheid toestemming tot de erkenning te weigeren en vervolgens het kind liet erkennen door een andere man, HR 20 december 1991, NJ 1992, 598)." In dezelfde Nota is op bladzijde 21 omtrent deze situatie nog het volgende opgemerkt: "Door de erkenning door de niet-verwekker wordt inderdaad de positie van de verwekker geraakt. Indien door de moeder toestemming tot erkenning door een niet-verwekker is gegeven met wederom slechts als oogmerk de belangen van de verwekker te schaden, kan een dergelijke (schijn)-erkenning door de verwekker worden aangetast. Dit vloeit voort uit de jurisprudentie van de Hoge Raad. (HR 20 december 1991, NJ 1992, 598). Voor het overige ben ik van oordeel dat in die gevallen dat een niet-verwekker het kind erkent, en de moeder daartoe op goede gronden toestemming geeft, alleen het kind, zoals ook is voorgesteld, deze erkenning achteraf moet kunnen vernietigen. Dit uiteraard behoudens de situaties dat onder invloed van bedreiging, bedrog, dwaling of misbruik van omstandigheden is gehandeld of er strijd is met de openbare orde." 3.5.3 Uit dit een en ander moet worden afgeleid dat de wetgever het onder het nieuwe recht mogelijk heeft geacht dat de verwekker in een situatie waarin hij vervangende toestemming tot de erkenning heeft kunnen vragen maar zulks heeft nagelaten, met een beroep op misbruik van bevoegdheid de met toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind aantast indien door de moeder toestemming tot erkenning door de niet-verwekker is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. Gelet op het standpunt van de wetgever dat er geen reden is de verwekker die heeft nagelaten gebruik te maken van de bevoegdheid het kind met vervangende toestemming van de rechtbank te erkennen, achteraf de mogelijkheid te bieden de door een andere man gedane erkenning te laten vernietigen, alsmede op de verstrekkende gevolgen die de vernietiging van een erkenning heeft, kan niet worden aangenomen dat bij de beantwoording van de vraag of bij het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker sprake is geweest van misbruik van bevoegdheid een ruimere maatstaf moet worden gehanteerd dan zojuist is weergegeven. Indien in de hier bedoelde situatie niet kan worden gezegd dat de moeder bij het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker slechts het oogmerk had de belangen van de verwekker te schaden, en waarin derhalve evenmin sprake is van het gebruiken van een bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend noch van het ontbreken van een rechtens te respecteren belang bij het geven van die toestemming, heeft de wetgever blijkbaar aanvaard dat dan alleen het kind de erkenning moet kunnen vernietigen. 3.5.4 Daarmee heeft de wetgever het belang van de verwekker dat zijn relatie met het kind rechtens wordt erkend als een familierechtelijke relatie niet uit het oog verloren en is hij (de wetgever) evenmin eraan voorbijgegaan dat in het nieuwe afstammingsrecht is beoogd meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid. De wetgever heeft immers, kennelijk mede met het oog op het belang van het kind, een regeling willen geven die voorkomt dat een eenmaal met toestemming van de moeder totstandgekomen erkenning en daarmee de juridische status van het kind worden aangevochten, en daarop - afgezien van het geval dat het kind zelf de erkenning wil aantasten - slechts een beperkte uitzondering willen maken. 3.5.5 Opmerking verdient dat het met de hiervóór aangehaalde parlementaire geschiedenis strookt in gevallen waarin de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker van het betrokken kind is, een minder strikte maatstaf te hanteren, te weten: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen. 3.6 Uit het voorgaande volgt dat het middel faalt, voorzover het berust op de opvatting dat de zojuist vermelde maatstaf dient te gelden ook in het geval de verwekker tijdig vóór de erkenning door een andere man een verzoek om vervangende toestemming heeft kunnen doen. 3.7.1 Het middel faalt ook voor het overige. Het hof heeft zich, anders dan het middel veronderstelt, kennelijk niet beperkt tot de beantwoording van de vraag of de weigering van de moeder de man toestemming tot erkenning te geven misbruik van bevoegdheid oplevert, maar ook onderzocht of de verlening van toestemming tot erkenning aan [betrokkene 1] misbruik van bevoegdheid oplevert. Dit ligt ook voor de hand nu voor de toewijsbaarheid van het verzoek van de man om vervangende toestemming vereist was dat de erkenning door [betrokkene 1] en de daartoe door de moeder gegeven toestemming zouden kunnen worden aangetast. Het hof heeft bovendien blijkens rov. 6 bij zijn oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de moeder misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt, zich aangesloten bij de rechtbank. De rechtbank heeft geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat de moeder bij het verlenen van de toestemming aan [betrokkene 1] geen enkel rechtens te respecteren belang had, en zodoende misbruik zou hebben gemaakt van haar bevoegdheden te dezer zake, waaruit volgt dat de aan [betrokkene 1] gegeven toestemming tot erkenning van [de dochter] niet uitsluitend is gegeven met het doel de door de man gewenste erkenning te doorkruisen. 3.7.2 Met zijn oordeel dat de moeder een in rechte te respecteren belang heeft bij haar weigering toestemming te verlenen tot de erkenning van [de dochter] door de man, waarin gelet op het zojuist overwogene besloten ligt dat zij ook een in rechte te respecteren belang had bij het geven van haar toestemming aan [betrokkene 1], heeft het hof niet blijk gegeven van miskenning van de juiste, hiervóór in 3.5.3 weergegeven maatstaf. Deze maatstaf is hier terecht toegepast, omdat naar het kennelijke oordeel van het hof zich hier de situatie voordoet dat de man tijdig voordat [de dochter] met toestemming van de moeder op 17 april 2001 door [betrokkene 1] werd erkend, een verzoek om vervangende toestemming bij de rechtbank heeft kunnen indienen: de man heeft immers gesteld dat hij regelmatig vanaf de geboorte van [de dochter] in 1996 tevergeefs aan de moeder toestemming heeft gevraagd en blijkens de hiervóór in 3.3 onder e. weergegeven - in cassatie niet bestreden - overwegingen is het hof ervan uitgegaan dat de man ook geen verzoek om vervangende toestemming heeft gedaan nadat de moeder aan de advocaat van de man had medegedeeld dat zij en [betrokkene 1] erover dachten om [de dochter] door [betrokkene 1] te laten erkennen. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 12 november 2004.