ECLI:NL:HR:2004:AP9636

12 november 2004 Eerste Kamer Nr. C03/157HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.Ch. Rombach, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. M.H. van der Woude. Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 5 augustus 1993 verweerder in cassatie, verder te noemen: [verweerder], en de stichting Medisch Centrum Leeuwarden, hierna: MCL, gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. voor recht te verklaren dat [verweerder] en MCL jegens [eiseres] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die [eiseres] heeft geleden, lijdt en/of nog zal lijden als gevolg van de behandeling door [verweerder] en MCL op en na 21 november 1985; b. [verweerder] en MCL hoofdelijk te veroordelen om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen alle schade die [eiseres] geleden heeft, lijdt en/of nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; c. [verweerder] en MCL hoofdelijk te veroordelen om aan [eiseres] te betalen een bedrag van ƒ 50.000,-- als voorschot op de sub b gevorderde schadevergoeding. [Verweerder] en MCL hebben de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij (tussen)vonnis van 21 februari 1996 de vordering van [eiseres] jegens MCL afgewezen, een deskundigenonderzoek bevolen, een aantal vragen geformuleerd en de zaak naar de rol verwezen voor benoeming van een of meer deskundigen na overleg met partijen. Bij rolbeschikking van 22 mei 1996 heeft de rechtbank twee deskundigen benoemd. Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 1 juli 1998 de zaak naar de rol verwezen voor akte, eerst aan de zijde van [eiseres] en vervolgens aan de zijde van [verweerder]. Bij eindvonnis van 6 januari 1999 heeft de rechtbank de vordering van [eiseres] jegens [verweerder] afgewezen. Tegen het vonnis van 6 januari 1999 heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij tussenarrest van 20 september 2000 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door partijen als bepaald in de rechtsoverwegingen 11 en 12 van dit arrest en bij tussenarrest van 28 november 2001 heeft het hof een deskundige benoemd, alsmede een rechter-commissaris onder wiens leiding het onderzoek zal plaatsvinden, en een aantal (nadere) vragen geformuleerd. Na deskundigenbericht heeft het hof bij eindarrest van 26 februari 2003 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. De arresten van het hof van 28 november 2001 en 26 februari 2003 zijn aan dit arrest gehecht. Tegen beide laatstgenoemde arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep. 3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder], die kaakchirurg is, heeft [eiseres] in de periode van november 1985 tot en met december 1986 behandeld voor haar kaakproblemen. (ii) Na enkele onderzoeken en verrichtingen heeft [verweerder] aan [eiseres] geadviseerd een kaakoperatie te ondergaan teneinde de bij haar geconstateerde open beet te herstellen. (iii) Deze operatie, waarbij zowel de boven- als de onderkaak van [eiseres] werd behandeld, heeft op 9 september 1986 plaatsgevonden. (iv) Nadien is [eiseres] negen keer voor controle teruggegaan naar [verweerder], de laatste keer op 23 december 1986. (v) Vanaf 14 januari 1987 is [eiseres] behandeld door de afdeling mondheelkunde van het Academisch Ziekenhuis te Groningen. Vanaf 11 maart 1987 vond een psychologisch onderzoek plaats in samenwerking met de werkgroep pijn en pijnbestrijding en vanaf januari 1988 was [eiseres] onder behandeling van het pijnteam onder leiding van de neuroloog [betrokkene 1]. Van 12 september 1988 tot en met 18 november 1988 was zij opgenomen op een pijnbed in de psychiatrische kliniek van genoemd ziekenhuis. (vi) [Eiseres] heeft in 1991 nader onderzoek laten verrichten door [betrokkene 2] en dr. F.H.M. Kroon, beiden verbonden aan het Academisch Medisch Centrum te Amsterdam. 3.2 Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vorderingen heeft [eiseres] ten grondslag gelegd, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, dat [verweerder] in de behandeling of in de nabehandeling verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld, ten gevolge waarvan zij grote materiële en immateriële schade heeft geleden. Bij haar tussenvonnis van 21 februari 1996 heeft de rechtbank geoordeeld dat de bewijslast ter zake op [eiseres] rustte en dat, nu het om verwijten van overwegend medisch-specialistische aard ging, de vraag of [verweerder] verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld en de vraag naar het causaal verband tussen dit verwijtbaar handelen en de door [eiseres] gestelde schade aan een of meer onafhankelijke deskundigen diende te worden voorgelegd. Nadat de daartoe door haar benoemde deskundigen dr. F.H.M. Kroon en M.J. van der Meulen hun bericht hadden uitgebracht, heeft de rechtbank in haar eindvonnis de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Uitsluitend tegen dit eindvonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld. 3.3 Bij zijn tussenarrest van 20 september 2000 heeft het hof, dat een nieuw deskundigenonderzoek noodzakelijk oordeelde, partijen in de gelegenheid gesteld om bij akte a) uiteen te zetten of zij, naast de door de rechtbank geformuleerde vragen nog aanvullende vragen noodzakelijk achtten, en om daaromtrent inhoudelijke voorstellen te doen en b) een voorstel te doen omtrent aantal, persoon en de hoedanigheid van de te benoemen deskundige(n). Bij zijn tussenarrest van 28 november 2001 heeft het hof vervolgens - na onder meer te hebben overwogen (rov. 12) dat het onnodig was om, in aanvulling op de door de rechtbank reeds geformuleerde vragen, nadere en meer gedetailleerde vragen aan de deskundige voor te leggen nu de door partijen bij akte gestelde vragen ofwel reeds besloten lagen in de bestaande vraagstelling ofwel niet voldeden aan de door het hof in dat arrest onder 11 genoemde uitgangspunten - de door [eiseres] als zodanig voorgedragen kaakchirurg prof. dr. R. Koole tot deskundige benoemd teneinde een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de volgende, in vrijwel dezelfde bewoordingen ook door de rechtbank aan de door haar benoemde deskundigen voorgelegde, vragen: "1. Is er bij [eiseres] medisch aanwijsbaar of aantoonbaar letsel of schade samenhangend met de behandeling door [verweerder] die in deze procedure aan de orde is? 2. Zo ja, is dit - getoetst aan de zorg die van [verweerder] als goed medisch hulpverlener in de gegeven omstandigheden in acht diende te nemen en gelet op de op hem als medisch specialist rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de ten tijde van de behandeling voor medisch hulpverleners geldende professionele standaard - te beschouwen als gevolg van een fout of verwijtbaar of vermijdbaar onzorgvuldig handelen van [verweerder] en, zo zulks ja, waarom en in welke mate? Wilt u in uw beschouwingen hierover in elk geval betrekken: - het aan de operatie voorafgaand onderzoek; - de vraag of de gekozen behandelwijze aangewezen was; - de vraag of de operatie op 9 september 1986 als mede de daaropvolgende nabehandeling voldoen aan hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend medisch specialist als [verweerder] kon worden verwacht, daarbij mede rekening houdend met de erkenning door [verweerder] dat de rechter ophangdraad onjuist was bevestigd, alsmede met de ten processe als onweersproken vaststaande tijdstippen van verwijdering van de linker en rechter ophangdraad, te weten 1 respectievelijk 10 oktober 1986; - het feit dat [eiseres] de nabehandeling door [verweerder] op 23 december 1986 heeft beëindigd. 3. Zijn er andere factoren in het spel, die aan de klachten of symptomen van [eiseres] bijdragen, of is er een ziekelijke afwijking aanwezig die de genezing ervan belemmert? 4. In hoeverre brengen de onder 2 bedoelde gevolgen - voorzover door u vastgesteld - beperkingen met zich mee: - in het dagelijks leven; - in de vrijetijdsbesteding; - bij het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden; - bij het verrichten van loonvormende arbeid. 5. Bestaat er naar uw oordeel ten aanzien van de aanwezige afwijkingen/klachten een eindtoestand, danwel een stationaire toestand? 6. Zo niet, verwacht u dan een verbetering, danwel een verslechtering? Wilt u zo mogelijk aangeven in welke mate en op welk termijn? 7. Heeft u nog therapeutische suggesties teneinde de huidige klachten van betrokkene te doen verminderen? 8. Is er sprake van blijvende invaliditeit, enerzijds ten opzichte van beroepsbezigheden en anderzijds in de zin van functionele invaliditeit, een en ander weer uitsluitend voor wat betreft de gevolgen als onder 2 bedoeld. 9. Geeft het onderzoek u nog aanleiding tot andere opmerkingen die voor het hof van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de zaak?" Nadat de deskundige zijn concept-rapport aan partijen ter beschikking had gesteld, heeft [eiseres] bij brief van 8 april 2002 78 nadere vragen aan hem gesteld. Daarop heeft de bij het tussenarrest van 28 november 2001 benoemde raadsheer-commissaris bij brief van 11 april 2002 aan partijen doen weten dat het niet mogelijk was om zonder een daartoe strekkend arrest de opdracht aan de deskundige te wijzigen of aan te vullen. Vervolgens heeft de deskundige de eindversie van zijn rapport opgesteld, en hebben partijen daarop bij memorie na deskundigen-bericht gereageerd. Ten slotte heeft het hof in zijn eindarrest de grieven van [eiseres] verworpen. Dit arrest bevat onder meer de volgende overweging: "10. Samenvattend is het hof van oordeel dat al hetgeen [eiseres] tegen het eindrapport van de deskundige heeft ingebracht, van onvoldoende gewicht is en/of ontoereikend is gefundeerd om gemotiveerd grond te bieden aan enige afwijking van de bevindingen van de door het hof benoemde deskundige. Het hof neemt derhalve de hierboven reeds in essentie weergegeven bevindingen van de deskundige en de gronden waarop deze berusten, over en maakt ze tot de zijne. Daarmede staat vast dat [verweerder] jegens [eiseres] niet is tekortgeschoten, zodat aan het door [eiseres] gevorderde een toereikende grondslag ontbreekt en het vonnis waarin de vordering van [eiseres] is afgewezen, onder verwerping van de daartegen gerichte grieven dient te worden bekrachtigd, een en ander onder veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze instantie. Nu het hof zich door het deskundigenbericht voldoende ingelicht acht, is er geen grond om de deskundige te vragen om een nadere toelichting of aanvulling, al dan niet ter comparitie. Enige nadere bewijslevering zoals door [eiseres] nog is voorgesteld, is mitsdien eveneens overbodig en het daartoe strekkende bewijsaanbod zal worden gepasseerd." 3.4.1 Het middel bevat drie hoofdklachten. De eerste twee komen tezamen genomen erop neer dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het aanbod van [eiseres] om haar stellingen (nader) te bewijzen door het horen van getuigen. Het hof heeft daarbij het prognoseverbod geschonden en heeft ook daarom in strijd met het recht gehandeld omdat, aldus het middel, "de door het Hof benoemde deskundige in feite de vraag die in het dictum aan de Rechtbank en later aan het Hof was voorgelegd zelf heeft beantwoord en er derhalve geen sprake was van een voldoende voorlichting van het Hof, maar van beantwoording van de rechtsvraag door de deskundige professor drs. R. Koole in plaats van door het Hof zelf". De toelichting op deze beide hoofdklachten bevat een aantal aanvullende klachten die met name betrekking hebben op het verloop van de procedure voor zover dit (de totstandkoming van) het in opdracht van het hof uitgebrachte deskundigenbericht betreft. De derde hoofdklacht mist zelfstandige betekenis. 3.4.2 De eerste twee hoofdklachten nemen tot uitgangspunt dat door [eiseres] bij herhaling getuigenbewijs is aangeboden. Kennelijk en - gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal op bladzijde 14 aangehaalde bewoordingen waarin de aanbiedingen waarop de klachten doelen, zijn gesteld alsmede op het feit dat geen grieven waren gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het door [eiseres] te leveren bewijs een deskundigenbericht vereiste - niet onbegrijpelijk heeft het hof echter geoordeeld dat het daarbij ging om bewijslevering door deskundigen. Het hof was vrij al dan niet een nader deskundigenbericht te bevelen. Zijn beslissing om daartoe niet over te gaan kan in cassatie niet worden getoetst. Genoemde hoofdklachten alsmede de daarop voortbouwende aanvullende klachten, voor zover deze al feitelijke grondslag hebben, stuiten hierop al aanstonds af. Een uitzondering geldt daarbij voor de hierna in 3.5 nog te behandelen klachten (in de toelichting op het middel naar voren gebracht onder 10 tot en met 14) die erop neerkomen dat [eiseres] ten onrechte de gelegenheid is onthouden de deskundige, die "zelf de juridische vraag heeft beantwoord, zoals deze in de door de Rechtbank geformuleerde bewijsopdracht is gesteld", te confronteren met de door haar in de hiervoor in 3.3 genoemde brief van 8 april 2002 gestelde vragen. 3.5 Met betrekking tot de vraag of die gelegenheid aan [eiseres] diende te worden geboden, heeft het hof in rov. 10 van zijn eindarrest overwogen dat het zich door het deskundigenbericht voldoende ingelicht achtte, zodat er geen grond was de deskundige al dan niet ter comparitie te vragen om een nadere toelichting of aanvulling. In rov. 12 heeft het hof dit in enigszins andere bewoordingen (geen behoefte "om in het onderzoek door de deskundige wijziging aan te brengen of daaraan met extra vragen uitbreiding te geven") herhaald. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In aanmerking genomen dat het hof daaraan voorafgaand in rov. 10 had geoordeeld - in cassatie onbestreden - dat al hetgeen [eiseres] tegen het eindrapport van de deskundige had ingebracht onvoldoende was om grond te bieden aan enige afwijking van de bevindingen van de deskundige, is dat oordeel evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Ook de hiervoor aan het slot van 3.4.2 bedoelde klachten treffen dus geen doel. 3.6.1 De aanvullende klachten onder 16 tot en met 18, waarin wordt verwezen naar EHRM 18 maart 1997, zaak Mantovanelli/Frankrijk, Reports 1997-II, p. 425, NJ 1998, 278, komen erop neer dat de opstelling van het hof ten aanzien van de 78 vragen die [eiseres] aan de deskundige had willen voorleggen en de weigering van het hof om haar de gelegenheid te bieden tot het horen van de deskundige nadat deze zijn eindrapport had uitgebracht ertoe hebben geleid dat [eiseres] niet adequaat heeft kunnen participeren in de procedure en "geen gelegenheid [heeft] gehad om effectief gebruik te kunnen maken van het ondervragen van de getuigen en het analyseren van de documenten". 3.6.2 Anders dan in deze klachten tot uitgangspunt wordt genomen, heeft het hof niet verboden om in te gaan op de 78 nadere vragen waarmee [eiseres] zich in haar brief van 8 april 2002 tot de deskundige wendde naar aanleiding van diens concept-rapport. Zoals het hof, in cassatie onbestreden, ook heeft overwogen, heeft de deskundige bij het opstellen van zijn eindrapport op die brief acht geslagen (rov. 3). Niets belette [eiseres] haar standpunt met betrekking tot de antwoorden op die vragen, voor zover deze naar haar oordeel ook na het eindrapport nog relevant waren, in haar memorie na deskundigenrapport ter kennis van het hof te brengen, al dan niet in de vorm van een in haar opdracht uitgebracht deskundigenrapport. Van de gelegenheid dat te doen heeft [eiseres] echter, zoals het hof, eveneens in cassatie onbestreden, heeft overwogen, niet dan in beperkte en inhoudelijk ontoereikende mate gebruikgemaakt. 3.6.3 Ook de weigering van het hof om gelegenheid te bieden tot het horen van de deskundige kan niet leiden tot het oordeel dat [eiseres] onvoldoende in de procedure heeft kunnen participeren en belemmerd is in de uitoefening van haar rechten met betrekking tot het in opdracht van het hof uitgevoerde deskundigenonderzoek. [eiseres] heeft geen grieven gericht tegen de vraagstelling door de rechtbank aan de deskundigen. De door het hof benoemde deskundige - aan wie, nadat het hof had geoordeeld dat de door partijen voorgestelde nadere, meer gedetailleerde vragen onnodig waren, dezelfde vragen zijn voorgelegd met dien verstande dat zij zijn aangepast aan de erkenning in hoger beroep door [verweerder] inzake de (onjuiste) bevestiging van de rechter ophangdraad en aan het feit dat was komen vast te staan dat de linker ophangdraad op 1 oktober 1986 was verwijderd en de rechter op 10 oktober 1986 - heeft zijn concept-rapport aan partijen doen toekomen. [eiseres] heeft op dat rapport gereageerd door middel van haar brief van 8 april 2002. De inhoud van deze brief heeft ertoe geleid dat de deskundige - de stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat deze, anders dan de klachten lijken te suggereren, geen getuigen heeft gehoord en evenmin gebruik heeft gemaakt van stukken die eerst na het uitbrengen van het eindrapport voor partijen beschikbaar waren - zijn rapport op een aantal punten heeft aangepast. Op dit rapport hebben partijen in hun (antwoord) memorie na deskundigenbericht gereageerd voordat het hof in zijn eindarrest tot het oordeel kwam dat hetgeen [eiseres] tegen dat rapport had ingebracht geen grond bood voor enige afwijking van de bevindingen van de deskundige, dat het hof zich door diens bericht voldoende ingelicht achtte en dat er derhalve geen grond was hem te vragen om een nadere toelichting of aanvulling, al dan niet ter comparitie. Deze gang van zaken in aanmerking genomen, kan slechts worden geoordeeld dat [eiseres] voldoende in de gelegenheid is geweest om haar standpunt met betrekking tot en naar aanleiding van het deskundigenonderzoek en -rapport ter kennis van de deskundige onderscheidenlijk het hof te brengen. 3.7 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 661,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 12 november 2004.