ECLI:NL:HR:2004:AP1662

12 november 2004 Eerste Kamer Nr. C03/066HR RM/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van hun minderjarige dochter [de dochter], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van hun minderjarige zoon [de zoon], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens.

Verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s. - hebben in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van de minderjarige [de zoon] bij exploot van 7 augustus 1999 eisers tot cassatie - verder te noemen: [eiser] c.s. - in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van [de dochter], gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd (1) voor recht te verklaren dat [eiser] c.s. aansprakelijk zijn en dientengevolge gehouden zijn de volledige (materiële en immateriële) schade te vergoeden, die [de zoon] ten gevolge van het ongeval op 12 januari 1999 heeft geleden en nog zal lijden en (2) [eiser] c.s. te veroordelen tot vergoeding van al die schade, die [de zoon] c.q. zijn ouders hebben geleden en nog zullen lijden ten gevolge van het voorval op 12 januari 1999, althans het moment dat de schade opeisbaar is, tot aan de dag der algehele voldoening, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Eiser] c.s. hebben de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 14 november 2000 voor recht verklaard dat [eiser] c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die [de zoon] ten gevolge van het ongeval op 12 januari 1999 heeft geleden en nog zal lijden en voorts [eiser] c.s. veroordeeld tot vergoeding van die schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat de schade opeisbaar is tot aan de dag der algehele voldoening, op te maken bij staat. Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Verweerder] c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Na een tussenarrest van 14 mei 2002 heeft het hof bij eindarrest van 8 oktober 2002 in het principaal en in het incidenteel beroep het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het eindarrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 18 juni 2004 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (i) [De zoon], hierna: [de zoon], is geboren op [geboortedatum] 1993. [Verweerder] c.s. oefenen over hem het ouderlijk gezag uit. (ii) [De dochter], hierna: [de dochter], is geboren op [geboortedatum] 1989. [Eiser] c.s. oefenen over haar het ouderlijk gezag uit. (iii) [De zoon], [de dochter] en andere kinderen uit de buurt waren op 12 januari 1999 aan het spelen in de sneeuw in de speeltuin aan de [...] in [plaats]. (iv) [De zoon] heeft sneeuwballen in de richting van onder anderen [de dochter] gegooid. Eén sneeuwbal heeft [de dochter] in het gezicht geraakt. (v) [De zoon] is vervolgens door toedoen van [de dochter] op de grond terecht gekomen. Hij heeft letsel opgelopen dat bestond uit een infarct van de lenskern links door traumatische afscheuring van een lentrostratiaal vat waardoor een hemiparese rechts ontstond. 3.2 [Verweerder] c.s. hebben aan hun onder 1 vermelde vorderingen ten grondslag gelegd dat [de dochter] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [de zoon] door [de zoon] op 12 januari 1999 op de grond te werpen en dat [eiser] c.s. als ouders van [de dochter] op grond van art. 6:169 BW aansprakelijk zijn voor de door [de zoon] geleden en nog te lijden schade. Voorts hebben [verweerder] c.s. aangevoerd dat het billijk is dat [eiser] c.s. - op grond van hun verzekering - het risico van de schade dragen. [Eiser] c.s. - die niet het verweer hebben gevoerd dat zij slechts zijn gedagvaard in hun hoedanigheid als wettelijk vertegenwoordiger van [de dochter] en niet "pro se" - hebben betwist dat [de dochter] onrechtmatig heeft gehandeld. Zij hebben daartoe aangevoerd dat sprake was van een spelsituatie van kinderen zonder bijzondere, extreme of onvoorzienbare reacties over en weer terwijl het letsel voor iedereen onvoorzienbaar en onverwacht was. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [eiser] c.s. aansprakelijk zijn voor de door [de zoon] tengevolge van het ongeval geleden en nog te lijden schade; zij heeft [eiser] c.s. veroordeeld tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 3.3 Het hof is (in rov. 8.6.1) uitgegaan van de volgende toedracht van het ongeval. [De zoon] gooide met sneeuw- en/of ijsballen in de richting van onder meer [de dochter]. [De dochter] had [de zoon] gevraagd dat niet te doen, hem waarschuwend voor het gevaar dat iemand een (te harde) bal in zijn gezicht zou krijgen. [De zoon] gooide daarop een "voltreffer" in het gezicht van [de dochter]. [De dochter] liep naar [de zoon] toe en legde hem achterover in de sneeuw. [De dochter] hield [de zoon] vast, maar het laatste stukje viel hij. Zij wilde bewerkstelligen dat [de zoon] ophield met het gooien van de ballen naar haar en de andere kinderen. [De dochter] is op [de zoon] toegelopen, heeft hem vastgehouden en over haar been gedraaid waardoor [de zoon] op de grond in de sneeuw kwam te liggen. Het hoofd van [de zoon] heeft het met sneeuw bedekte gras geraakt. Het hof heeft vervolgens, voor zover in cassatie van belang en kort samengevat, als volgt geoordeeld. Naar het oordeel van het hof is hier sprake van maatschappelijk onzorgvuldig gedrag (rov. 8.6.1). De handeling van [de dochter] kan niet worden aangemerkt als een ongelukkige samenloop van omstandigheden (rov. 8.6.2). De handeling van [de dochter] - [de dochter] heeft [de zoon] doelbewust "op de grond gelegd" - kan redelijkerwijs niet worden aangemerkt als een gangbare reactie op een sneeuwbal, zodat [de zoon] daarop ook niet verdacht behoefde te zijn (rov. 8.6.3). De handeling van [de dochter] is dus onrechtmatig (rov. 8.6.4). Van een sport- en spelsituatie is geen sprake, immers door [eiser] c.s. is niet voldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat sprake was van het al dan niet bewust deelnemen door [de zoon] en [de dochter] aan eenzelfde spel, zoals bedoeld in de door [eiser] c.s. genoemde jurisprudentie (rov. 8.7). 3.4 De onderdelen 1 - 4 keren zich tegen het oordeel van het hof dat het handelen van [de dochter] onrechtmatig is en de voor dat oordeel gegeven motivering. Zij bestrijden niet de vaststelling van het hof aan het slot van rov. 8.7 dat geen sprake was van het al dan niet bewust deelnemen door [de zoon] en [de dochter] aan eenzelfde spel, zoals bedoeld in de door [eiser] c.s. genoemde jurisprudentie. De onderdelen strekken ten betoge dat in een situatie van kinderspel, althans van kinderlijke interactie, een op kinderen toegesneden zorgvuldigheidsnorm geldt die afwijkt van - dat wil zeggen minder streng is dan - de zorgvuldigheidsnorm die tussen volwassenen geldt. De onderdelen gaan ervan uit dat bij de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de gedraging van een kind jonger dan veertien jaren in die zin van de leeftijd van het kind moet worden geabstraheerd dat moet worden uitgegaan van een hypothetische leeftijd van veertien jaren of ouder. Aan de onderdelen ligt aldus de opvatting ten grondslag dat degene die het ouderlijk gezag of de voogdij over het kind uitoefent, slechts ingevolge art. 6:169 lid 1 BW aansprakelijk is, indien de gedraging van het kind een aan het kind toe te rekenen onrechtmatige daad zou hebben opgeleverd indien het kind ten tijde van deze gedraging de leeftijd van veertien jaren of ouder zou hebben gehad. Deze opvatting is evenwel onjuist. De art. 6:164 en 169 lid 1 BW zijn te beschouwen als complementaire bepalingen. Enerzijds bepaalt art. 6:164 dat de gedraging van een kind dat de leeftijd van veertien jaren nog niet heeft bereikt, hem niet als een onrechtmatige daad kan worden toegerekend, anderzijds roept art. 6:169 lid 1 een risico-aansprakelijkheid in het leven voor de ouder of voogd voor diezelfde gedraging, indien aan de vereisten die deze bepaling stelt, is voldaan. Hiermee zou niet stroken, zoals de opvatting van het middel zou meebrengen, dat er een categorie gevallen zou zijn waarin noch de ouders of de voogd noch het kind aansprakelijk zouden zijn, namelijk de categorie waarin bij hantering van een op de (hypothetische) leeftijd van een kind van veertien jaren of ouder toegesneden zorvuldigheidsnorm geoordeeld zou moeten worden dat ter zake van een bepaalde gedraging geen sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad, ofschoon bij hantering van een zorgvuldigheidsnorm waarbij geen rekening zou worden gehouden met die (jeugdige) leeftijd wel sprake zou zijn van een toerekenbare onrechtmatige daad. Een dergelijke differentiatie zou ook afbreuk doen aan de door de wetgever beoogde eenvoudige oplossing voor het vaststellen van aansprakelijkheid voor schade toegebracht door kinderen jonger dan veertien jaar; vgl. mva II bij art. 6:169 BW, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 679, eerste alinea. Ook de wetgever is kennelijk ervan uitgegaan dat de art. 6:164 en 169 lid 1 nauw op elkaar aansluiten en geen ruimte laten voor een categorie als evenvermeld; zie mva II bij art 6:164, waar wordt opgemerkt dat art. 6:169 het sluitstuk vormt van de regeling van art. 6:164. Die memorie vervolgt dan aldus - waarbij er op zij gewezen dat art. 6:164 oorspronkelijk genummerd was 6.3.1.2a en art. 6:169 oorspronkelijk genummerd was 6.3.2.1 - "Waar krachtens artikel 6.3.1.2a lid 1 of lid 2 het kind niet voor de schade aansprakelijk is, bestaat steeds aansprakelijkheid van degene die de ouderlijke macht of voogdij uitoefent. Deze aansprakelijkheid heeft tot gevolg dat de bescherming van het kind tegen aanspraken die wèl aan oudere personen worden opgelegd - men vergelijke het volgende artikel - niet ten koste van derden gaat." (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 654, laatste alinea). Aangenomen moet derhalve worden dat de in art. 6:169 bedoelde hypothetische maatstaf meebrengt dat beoordeeld moet worden of de gedraging een toerekenbare onrechtmatige daad zou hebben opgeleverd, indien deze was verricht door een volwassene en dat daarbij dus volledig geabstraheerd wordt van de jeugdige leeftijd van het kind dat de gedraging heeft verricht. De van een andere opvatting uitgaande onderdelen 1 - 4 kunnen niet tot cassatie leiden.

De Hoge Raad; verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 316,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 12 november 2004.