ECLI:NL:HR:2004:AO7821

3 september 2004 Eerste Kamer Nr. C03/091HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman, t e g e n BOUWCONSULTING B.V., gevestigd te Vught, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. A.H. Vermeulen. Verweerster in cassatie - verder te noemen: Bouwconsulting - heeft bij exploot van 22 juni 1993 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren voor recht dat tussen partijen op 6 oktober 1991 met betrekking tot het jacht "[A]" een overeenkomst van koop en verkoop tot stand is gekomen voor het bedrag van ƒ 700.000,-- exclusief B.T.W., waarbij de koopsom zou worden voldaan in twee termijnen: de helft in de loop van december 1991 en de helft in de loop van februari 1992 en dat partijen daarbij tevens zijn overeengekomen dat het liggeld met betrekking tot het schip alsmede de kosten van onderhoud van het schip vanaf 7 oktober 1991 voor rekening van [eiser] zouden zijn en dat door [eiser] een bankgarantie zou worden gesteld; 2. primair de koopovereenkomst te ontbinden dan wel ontbonden te verklaren en primair en subsidiair [eiser] te veroordelen aan Bouwconsulting te voldoen een bedrag van ƒ 383.954,77, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 juli 1993 tot aan de dag der algehele voldoening. [Eiser] heeft de vorderingen bestreden en in reconventie, voor het geval de rechtbank van oordeel is dat tussen partijen een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand is gekomen en hij uit hoofde van de niet-nakoming van de koopovereenkomst tot schadevergoeding aan Bouwconsulting is verplicht, gevorderd: Primair: de overeenkomst te vernietigen wegens dwaling aan de zijde van [eiser]; Subsidiair: de overeenkomst met terugwerkende kracht te ontbinden wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming daarvan door Bouwconsulting; Meer subsidiair: op de voet van artikel 6:60 BW voor recht te verklaren dat [eiser] is ontslagen van zijn verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst wegens schuldeisersverzuim aan de zijde van Bouwconsulting; Nog meer subsidiair: de overeenkomst met terugwerkende kracht te ontbinden wegens onvoorziene omstandigheden, welke met zich brengen dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat Bouwconsulting ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst verlangt. Bouwconsulting heeft de vorderingen in reconventie bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 9 februari 2000 in conventie de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van Bouwconsulting en in reconventie de vordering afgewezen. Bij eindvonnis van 5 juli 2000 heeft de rechtbank in conventie: - voor recht verklaard dat tussen Bouwconsulting en [eiser] op 6 oktober 1991 met betrekking tot het jacht "[A]" een overeenkomst van koop en verkoop tot stand is gekomen voor een bedrag van ƒ 700.000,-- exclusief BTW, waarbij de koopsom zou worden voldaan in twee termijnen: de helft in de loop van december 1991 en de helft in de loop van februari 1992 en dat partijen daarbij tevens zijn overeengekomen dat het liggeld met betrekking tot het schip vanaf 7 oktober 1991 voor rekening van [eiser] zou zijn en dat door hem een bankgarantie zou worden gesteld; - de koopovereenkomst tussen partijen ontbonden verklaard en [eiser] veroordeeld aan Bouwconsulting te betalen een bedrag van ƒ 260.129,35, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van ƒ 167.965,-- vanaf 1 februari 1993 alsmede over een bedrag van ƒ 92.164,35 vanaf 1 juli 1993 telkens tot de dag der voldoening, alsmede een bedrag van Frfrs. 61.041,79 vermeerderd met TVA, dan wel de tegenwaarde daarvan in Nederlandse courant, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1993 tot aan de dag der voldoening. Tegen beide vonnissen heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 21 november 2002 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd voorzover daarbij (in conventie) aan Bouwconsulting meer is toegekend dan: - een bedrag van ƒ 172.629,35, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 167.965,-- vanaf 1 februari 1993 en over ƒ 4.664,35 vanaf 1 juli 1993, telkens tot de dag der voldoening, - de wettelijke rente over ƒ 700.000,-- vanaf 9 juli 1992 tot 1 februari 1993, - een bedrag van Frfrs. 61.041,79, vermeerderd met TVA, dan wel de tegenwaarde daarvan in Nederlandse courant, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 1993 tot de dag der voldoening. In zoverre opnieuw rechtdoende, heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het meergevorderde afgewezen en de vonnissen waarvan beroep, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor al het overige bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Bouwconsulting heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 6 oktober 1991 hebben [eiser] en de directeur van Bouwconsulting, [betrokkene 1], gesproken over de verkoop van het aan Bouwconsulting toebehorende schip "[A]" aan [eiser]. Bij die gelegenheid is de koopprijs van het schip van ƒ 700.000,-- exclusief BTW ter sprake geweest, alsmede de betaling daarvan in twee termijnen, te weten in december 1991 en in februari 1992. Ook hebben partijen gesproken over de kosten van stalling en onderhoud van het schip alsmede over een door [eiser] te stellen bankgarantie voor de gehele koopsom. (ii) [Eiser] heeft op 8 oktober 1991 aan [betrokkene 1] een telefaxbericht gezonden waarin hij onder meer het volgende vermeldt. "Na een bezoek bij daglicht voor een nadere kennismaking met de [A], zijn wij nogal geschrokken van het vele werk wat er aan de boot op korte termijn noodzakelijk is. (...) Graag hadden wij dan ook in deze fax onze prijs zoals afgesproken, de factuurdatum en het betalingsschema bevestigd. Echter als wij de boot deze winter in de door ons gewenste staat willen brengen staan wij voor hoge kosten. Wij stellen dan ook voor om de afgesproken prijs ex. BTW te verlagen met 12,5%, zodat het voor ons financieel haalbaar is haar op gepaste wijze te renoveren. Indien je hiermee accoord gaat zal ik je p.o. de prijs, de betaling 50% in december 1991 rest in februari 1992, bankgarantie na onze terugkomst in Nederland, bevestigen. (...)" (iii) Op 21 oktober 1991 heeft nog een gesprek tussen [eiser] en Bouwconsulting plaatsgevonden over de door [eiser] gewenste korting. Bouwconsulting heeft bij die gelegenheid aan [eiser] te kennen gegeven dat zij daarmee niet akkoord ging. (iv) Bouwconsulting heeft bij brief van 19 november 1991 [eiser] gesommeerd haar binnen vijf dagen na dagtekening schriftelijk kenbaar te maken de koopovereenkomst gestand te zullen doen en het schip af te nemen voor een prijs van ƒ 700.000,-- exclusief BTW, waarbij de eerste termijn van ƒ 350.000,-- medio december 1991 en de tweede termijn van ƒ 350.000,-- medio februari 1992 zou worden betaald. (v) Bij brief van 4 december 1991 heeft (de raadsman van) [eiser] aan (de raadsman van) Bouwconsulting medegedeeld dat er geen sprake is van een onvoorwaardelijk tussen partijen totstandgekomen koopovereenkomst met betrekking tot het schip. (vi) Bouwconsulting heeft het schip verzekerd gehouden en het schip in winterstalling doen plaatsen. Ook heeft zij door [betrokkene 2] en door [betrokkene 3] onderhoudswerkzaamheden en reparatiewerkzaamheden laten verrichten. Vervolgens is zij in het seizoen 1992 weer met het schip gaan varen. (vii) Begin oktober 1992 is het schip gestolen dan wel spoorloos verdwenen uit een baai, waarin de bemanning het ten anker had gelegd. (viii) De verzekeraar van het schip, Aegon Schadeverzekering N.V., is tot uitkering overgegaan van de verzekerde som van het schip van ƒ 500.000,-- en van de door haar begrote waarde van de inboedel van het schip van ƒ 32.035,--. 3.2 In het onderhavige geding heeft Bouwconsulting gevorderd, verkort weergegeven en voor zover in cassatie van belang, (a) te verklaren voor recht dat tussen partijen op 6 oktober 1991 met betrekking tot de [A] een koopovereenkomst is gesloten voor een koopprijs van ƒ 700.000,-- en (b) de koopovereenkomst te ontbinden en [eiser] te veroordelen tot betaling van ƒ 383.954,77, welk bedrag onder meer omvatte de volgens Bouwconsulting door haar geleden schade bestaande in het verschil tussen de afgesproken koopsom en de uitgekeerde verzekeringspenningen. [Eiser] heeft deze vordering bestreden en, voor het geval zou worden geoordeeld dat tussen partijen een koopovereenkomst is totstandgekomen en hij wegens niet-nakoming daarvan tot schadevergoeding aan Bouwconsulting zou zijn verplicht, in reconventie onder meer gevorderd de overeenkomst met terugwerkende kracht te ontbinden wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming daarvan door Bouwconsulting, althans te verklaren voor recht dat hij is ontslagen van zijn verplichtingen uit de overeenkomst wegens schuldeisersverzuim aan de zijde van Bouwconsulting. De rechtbank heeft de vordering van Bouwconsulting tot verklaring voor recht toegewezen, de koopovereenkomst ontbonden en [eiser] veroordeeld tot betaling van ƒ 260.129,35 en Ffrs 61.041,79 vermeerderd met TVA, en beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente. Zij heeft geoordeeld dat aan [eiser] geen beroep op toerekenbare tekortkoming of schuldeisersverzuim van Bouwconsulting toekomt. Dit stuit, aldus de rechtbank, af op de eerdere wanprestatie van [eiser], die reeds in november 1991 in gebreke was met de voldoening van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst. De rechtbank heeft voorts het beroep van [eiser] op eigen schuld van Bouwconsulting en op gewijzigde omstandigheden, welk beroep [eiser] onder meer had doen steunen op de stellingen dat het onbewaakt achterlaten van het schip een verwijtbare fout aan de zijde van Bouwconsulting was en dat Bouwconsulting daarnaast in ernstige mate is tekortgeschoten in haar plicht het schip afdoende te verzekeren, verworpen, omdat van een en ander niet is gebleken. Bovendien gaat een eventuele onderverzekering [eiser] niet aan. In het door hem ingestelde hoger beroep heeft [eiser] geen grieven aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de door Bouwconsulting gestelde koopovereenkomst tot stand is gekomen. Het hof heeft de grieven 1 en 2 van [eiser], in hoofdzaak inhoudende dat hij niet aansprakelijk is voor de door Bouwconsulting ter zake van de restant-koopsom gevorderde schadevergoeding omdat Bouwconsulting, gegeven het schuldeisersverzuim van [eiser] niet heeft voldaan aan haar uit art. 6:64 BW voortvloeiende zorgverplichtingen, ongegrond bevonden. Het hof heeft in dit verband in rov. 4.18 overwogen dat Bouwconsulting het schip verzekerd heeft gehouden en dat niet is komen vast te staan dat - naar [eiser] heeft gesteld en Bouwconsulting heeft betwist - het schip onderverzekerd was. Het hof verwerpt deze stelling van [eiser] omdat hij niet concreet en specifiek heeft aangeboden te bewijzen dat het schip op 1 oktober 1992 onderverzekerd was. Bouwconsulting was voorts, aldus het hof, niet gehouden het schip bij te verzekeren op de enkele grond dat zij het schip voor ƒ 700.000,-- aan [eiser] had verkocht, te minder omdat het schip als gevolg daarvan mogelijk oververzekerd zou zijn geweest. In zijn rov. 4.19-4.25 heeft het hof het betoog van [eiser] dat, kort gezegd, de verdwijning van het schip te wijten is aan het tekortschieten in de zorg die in de gegeven omstandigheden van Bouwconsulting mocht worden verwacht, van de hand gewezen. 3.3 Het middel richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat het schip niet onderverzekerd was. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld (a) dat het geen klacht bevat tegen de door het hof in rov. 4.17 aangenomen bevoegdheid van Bouwconsulting het schip te blijven gebruiken, (b) dat het, afgezien van hetgeen in de verhouding tot [eiser] zou hebben te gelden, niet het oordeel van het hof bestrijdt dat het schip niet onderverzekerd was, en (c) dat het zich niet keert tegen het oordeel van het hof in rov. 4.19-4.25 dat het verdwijnen van het schip niet een omstandigheid is die aan Bouwconsulting kan worden toegerekend. Het middel komt derhalve erop neer dat het hof heeft miskend dat de in art. 6:64 BW bedoelde zorgplicht meebrengt dat een verkoper jegens een in schuldeisersverzuim verkerende koper gehouden is de verkochte zaak die voor de marktwaarde daarvan is verzekerd, bij te verzekeren tot het bedrag van de overeengekomen (hogere) koopprijs, althans dat het hof zijn andersluidende oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. 3.4 De in art. 6:64 BW bedoelde zorgplicht strekt ertoe dat de schuldenaar, nadat het verzuim van de schuldeiser is geëindigd, alsnog de zaak kan leveren aan de schuldeiser. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bouwconsulting begroot op € 2.106,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 3 september 2004.