ECLI:NL:HR:2004:AO2779

26 maart 2004 Eerste Kamer Nr. C02/316HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ZOHAR FOODS INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. C.B. Schutte, t e g e n [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.M. Hermans, thans mr. H.J.A. Knijff. Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Zohar - heeft bij exploot van 11 februari 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Zohar te betalen een bedrag van ƒ 34.163,40, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Nadat [verweerster] niet in rechte was verschenen, heeft de rechtbank bij verstekvonnis van 28 april 1999 de vordering toegewezen. Bij exploot van 3 juni 1999 is [verweerster] tegen voormeld verstekvonnis in verzet gekomen en heeft zij gevorderd haar tot goed-opposante te verklaren en haar te ontheffen van de veroordeling zoals tegen haar uitgesproken bij voormeld verstekvonnis. Zohar heeft in oppositie de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 6 september 2000 voormeld verstekvonnis vernietigd en, opnieuw beslissende, de vordering van Zohar afgewezen. Tegen het vonnis van 6 september 2000 heeft Zohar hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. [Verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 21 augustus 2002 heeft het hof Zohar niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft Zohar beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. C.L. de Bel, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het hof en verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 13 februari 2004 op de conclusie gereageerd. 3.1 Voorzover in cassatie van belang gaat het in deze zaak om het volgende. (i) Zohar heeft in 1992 aangifte ten invoer tot verbruik gedaan van drie containers rozijnen uit Iran. Twee containers zijn verkocht aan [verweerster]. De Inspecteur heeft een compenserende heffing van ƒ 34.163,40 voldaan uit de door Zohar gestelde waarborg. Zohar heeft dit bedrag van [verweerster] gevorderd. Deze vordering is bij verstek toegewezen op 28 april 1999. (ii) Zohar heeft op 2 maart 1999 een faxbericht opgesteld met de volgende inhoud: "Inzake uw kenmerk Zohar / [verweerster] Inzake beëindigen van de gerechtelijke procedure Kopie naar [verweerster] [vestigingsplaats] Geachte weledelgestrenge [betrokkene 2], Hier bij bericht ik U mede dat ik van plan ben de zaak Zohar / [verweerster] per onmiddellijk te beëindigen. Ik zal met [betrokkene 1] de zaak verder zakelijk afhandelen." (iii) Op 20 september 1999 is Zohar ontbonden en op 25 oktober 1999 is op verzoek van de enig bestuurder van Zohar in het desbetreffende handelsregister geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon Zohar is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 20 september 1999. 3.2 De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat Zohar afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht. Het hof heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat indien op het tijdstip van ontbinding van de vennootschap geen baten aanwezig zijn, de vennootschap dadelijk ophoudt te bestaan (rov. 7) en dat in het onderhavige geval Zohar door middel van de fax van 2 maart 1999 - waarvan genoegzaam is gebleken dat dit bericht in kopie aan [verweerster] zou worden gezonden, zoals ook is geschied naar door [verweerster] bij memorie van antwoord is gesteld en door Zohar nadien ook niet meer is betwist - aan zijn procureur zonder voorbehoud heeft laten weten de nog lopende gerechtelijke procedure tegen [verweerster] te willen beëindigen en dat [verweerster] tegen dit voornemen geen bezwaar heeft aangevoerd zodat Zohar daarop niet meer eenzijdig kon terugkomen (rov. 8). In het licht hiervan moet volgens het hof ervan worden uitgegaan dat ten tijde van de ontbinding van Zohar geen baten meer aanwezig waren (rov. 9) en Zohar terstond is opgehouden te bestaan en dus ook niet meer in rechte kon optreden (rov. 11). 3.3 De Hoge Raad zal eerst ingaan op onderdeel 2 van middel II dat zich met een aantal rechts- en motiveringsklachten richt tegen rov. 2 en 8 van het bestreden arrest en in het bijzonder tegen de vaststelling door het hof dat Zohar door middel van de fax van 2 maart 1999 aan zijn procureur heeft laten weten de nog lopende procedure tegen [verweerster] te willen beëindigen en dat [verweerster] op deze mededeling heeft mogen vertrouwen. Een aantal van deze klachten is gegrond. In de eerste plaats heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de stelling van [verweerster] in de memorie van antwoord dat de fax van 2 maart 1999 aan [verweerster] was gezonden, als niet door Zohar betwist was komen vast te staan. Zohar behoefde immers op de memorie van antwoord in het principaal appel niet meer in te gaan en heeft dat ook niet gedaan, zodat het hof de daarin aangevoerde stellingen niet als onweersproken mocht beschouwen. Daarvoor was bovendien in het onderhavige geval te minder reden, nu Zohar het hoger beroep, onder aanvoering van een grief tegen het oordeel van de rechtbank dat zij afstand van recht heeft gedaan, met name heeft gebruikt om te betwisten dat zij de bedoelde fax had verstuurd en daarbij gemotiveerd heeft gesteld dat het faxbericht alleen nog maar een concept was. Voorts heeft Zohar uitdrukkelijk betwist dat een kopie van de fax aan [verweerster] is gezonden, zodat het hof ook deze stelling van [verweerster] niet zonder meer voor juist had mogen houden. Ten slotte had het hof ook niet zonder nadere motivering voorbij mogen gaan aan de overige stellingen van Zohar met betrekking tot dit faxbericht, uit welke stellingen immers naar voren komt dat Zohar het faxbericht nimmer heeft doen ondertekenen en alleen de bedoeling had deze fax te doen verzenden als partijen tot een schikking zouden zijn gekomen. 3.4 Ook onderdeel 3 van middel II treft doel. Nu de rechtbank de vordering van Zohar op [verweerster] op 28 april 1999 bij verstek had toegewezen en op het verzet tegen dit vonnis op 20 september 1999 nog niet was beslist, kon niet zonder meer worden geoordeeld dat Zohar op deze datum géén baten meer had en had opgehouden te bestaan. Voorzover het hof dit oordeel (mede) hierop heeft doen steunen dat Zohar afstand van recht had gedaan met betrekking tot deze vordering, kan dit oordeel geen stand houden op grond van hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen. Mocht het oordeel van het hof steunen op het feit dat de ontbinding was ingeschreven in het desbetreffende handelsregister, dan heeft het hof miskend dat deze inschrijving in elk geval door [verweerster] niet zonder meer voor juist mocht worden gehouden, nu zij wist dat de ontbonden vennootschap in rechte betaling door haar van de onderhavige vordering verlangde, deze vordering bij verstek ook was toegewezen en zij een verzetprocedure tegen Zohar had ingeleid waarin nog niet was beslist. 3.5 Nu het arrest van het hof vernietigd wordt en na verwijzing opnieuw over de toewijsbaarheid van de vordering van Zohar en over de kosten zal moeten worden geoordeeld, behoeven de overige klachten van de middelen geen behandeling. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 21 augustus 2002; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Zohar begroot op € 376,36 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 maart 2004.