ECLI:NL:HR:2004:AO2607

23 maart 2004 Strafkamer nr. 01230/03 P SG/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 december 2002, nummer 20/001822-00, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1949, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Roermond van 26 april 2000 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 113.285,99, subsidiair 633 dagen hechtenis. 2. Geding in cassatie 2.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr. R.M. Heemskerk en mr. J.W. Heemskerk, beiden advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd en dat de Hoge Raad het wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op € 113.497,76, met verwerping van het beroep voor het overige. De conclusie is aan dit arrest gehecht. 2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van mr. J.W. Heemskerk op de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te motiveren waarom het een zwaardere maatregel heeft opgelegd dan door de Advocaat-Generaal bij het Hof was gevorderd. 3.2.1. Blijkens de stukken van het geding heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof bij de behandeling van de zaak in hoger beroep gevorderd dat het Hof het bedrag van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel zou schatten op fl. 240.973,99, en het door de betrokkene ter zake aan de Staat te betalen bedrag zou vaststellen op dat geschatte bedrag. 3.2.2. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak het bedrag van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op fl. 249.649,49 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag (omgerekend € 113.285,99). 3.3. Art. 359, zevende lid, Sv bevat - voorzover hier van belang - het voorschrift dat de rechter die een straf oplegt die zwaarder is dan de door het openbaar ministerie gevorderde straf, in zijn vonnis in het bijzonder de redenen dient te vermelden die daartoe hebben geleid. Op grond van art. 511e, eerste lid, Sv alsmede art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv, is dit motiveringsvoorschrift van overeenkomstige toepassing op de ontnemingsprocedure. In laatstgenoemde artikelen is geen nadere invulling gegeven aan de overeenkomstige toepassing van - in dit geval - art. 359, zevende lid, Sv, terwijl ook de wetsgeschiedenis geen uitsluitsel geeft. Aangenomen moet worden dat de wetgever met die overeenkomstige toepassing heeft beoogd te verzekeren dat ingeval de rechter het door de betrokkene te betalen bedrag vaststelt op een hoger bedrag dan door het openbaar ministerie is gevorderd, de betrokkene niet in het ongewisse komt te verkeren omtrent de redenen die tot die hogere vaststelling hebben geleid. Voorzover - zoals hier - die vaststelling van een hoger bedrag daaruit voortvloeit dat de rechter tot een hogere schatting van het wederrechtelijk voordeel is gekomen dan het openbaar ministerie, zullen de redenen daarvoor besloten liggen in de door de rechter gegeven verantwoording van de - aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleende - schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de daarbij gevolgde berekeningswijze inbegrepen. Overeenkomstige toepassing van art. 359, zevende lid, Sv in die zin dat de rechter daarnaast "in het bijzonder de redenen opgeeft" die tot de hogere schatting van het wederrechtelijk voordeel hebben geleid, mist in een zodanig geval redelijke zin. Anders ligt dit indien de vordering van het openbaar ministerie ter zitting daartoe strekt dat de rechter van zijn matigingsbevoegdheid als bedoeld in art. 36e, vierde lid, Sr zal gebruik maken en het te betalen bedrag lager zal vaststellen dan het bedrag van het door het openbaar ministerie berekende voordeel, terwijl de rechter geen of in geringere mate matiging toepast en het te betalen bedrag hoger vaststelt dan door het openbaar ministerie is gevorderd. Een zodanig geval doet zich hier echter niet voor. 3.4. Het middel is dus vruchteloos voorgesteld. 4.1. Het middel bevat een klacht over een rekenfout van het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in zaak 33. 4.2. Op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 10 tot en met 12 is het middel terecht voorgesteld. 4.3. De Hoge Raad zal de misslag waarover in het middel is geklaagd en de misslag die in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 14 is gesignaleerd herstellen door het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene in zaak 33 vast te stellen op € 3.993,27 (omgerekend: fl. 8.800,--) in plaats van fl. 8.333,33. 5.1. Het middel klaagt over de wijze waarop het Hof op de voet van art. 36e, zesde lid, Sr aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering heeft gebracht. 5.2. De bestreden uitspraak houdt - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in: "Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde [betrokkene] voornoemd #in de periode van 23 september 1998 tot 15 februari 1999 samen met [persoon 1] en #in de periode van 15 februari 1999 tot 17 september 1999 samen met [persoon 1] en [persoon 2] door middel van het begaan van voormelde feiten en van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan, een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft gehad. Bij het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof -evenals de eerste rechter- ook uit van de door de criminele organisatie gepleegde strafbare feiten en het totale voordeel dat hiermee is behaald door deze organisatie, waarvan veroordeelde deel heeft uitgemaakt in de hiervoor genoemde periodes. (...) Voorts brengt het hof conform het bepaalde in artikel 36e, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht op het bedrag waarop het wederrechtelijk genoten voordeel wordt geschat de aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering. In zijn requisitoir had de officier van justitie gevorderd, dat de rechtbank, zo zij zou besluiten tot toewijzing van de vorderingen van benadeelde partijen, deze in mindering zou brengen op de op te leggen ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat heeft de rechtbank gedaan, doch naar het oordeel van de officier van justitie op onjuiste wijze, daar de rechtbank op het totale bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel het totale bedrag aan toegewezen vorderingen in mindering heeft gebracht. Naar de mening van de officier van justitie had zulks per afzonderlijke zaak dienen te geschieden hetgeen tot een aanmerkelijk hoger bedrag aan wederrechtelijk genoten voordeel leidt. Het hof is van oordeel dat deze zienswijze van de officier van justitie juist is en zal per zaak met de door de rechtbank/ het hof toegewezen vorderingen rekening houden. Daarbij zullen de toegewezen bedragen ook ponds-ponds gewijs in aanmerking worden genomen, aangezien de hoofdelijk toegewezen vorderingen een regresrecht bieden aan degene die voor het volle bedrag worden aangesproken." 5.3. De onderhavige zaak wordt daardoor gekenmerkt dat de ontnemingsvordering betrekking heeft op voordeel hetwelk is voortgevloeid uit meerdere strafbare feiten, en dat per afzonderlijk feit het bedrag is vastgesteld waarop het daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Het Hof heeft geoordeeld dat in een dergelijk geval de in rechte toegekende vorderingen van benadeelde derden in mindering moeten worden gebracht op dat per feit geschatte bedrag. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste uitleg van art. 36e, zesde lid, Sr. 5.4. Het middel faalt derhalve. 6. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak Ingevolge de art. V en VI van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 2003, 202) is op de onderhavige zaak art. 577c Sv van toepassing. De Hoge Raad zal daarom de bestreden uitspraak vernietigen voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd (vgl. HR 7 oktober 2003, LJN AF9473). De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en voorzover vervangende hechtenis is opgelegd; Wijzigt het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 113.497,76 bedraagt; Verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 23 maart 2004. Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 6 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.