ECLI:NL:HR:2004:AO1337

9 april 2004

Eerste Kamer

Rek.nr. R03/073HR

JMH/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De moeder], wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. K.T.B. Salomons,

t e g e n

[De man], wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Met een op 18 november 1999 gedateerd en met een op 21 september 2000 gedateerd aanvullend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - zich gewend tot de rechtbank te 's-Gravenhage en ten aanzien van de uit een relatie van de man met verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de moeder - geboren kinderen:

(1) [kind 1], geboren op [geboortedatum] 1981,

(2) [kind 2], geboren op [geboortedatum] 1984,

(3) [kind 3], geboren op [geboortedatum] 1984,

(4) [kind 4], geboren op [geboortedatum] 1987 en

(5) [kind 5], geboren op [geboortedatum] 1994, allen te [geboorteplaats], verzocht bij beschikking, voor zover rechtens geoorloofd uitvoerbaar bij voorraad:

1. vast te stellen dat tussen de man en voornoemde kinderen een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, en

2. de man toestemming te verlenen tot erkenning van de hiervoor genoemde kinderen.

Bij beschikking van 2 oktober 2000 is mr. E.M. Krukziener, advocaat en procureur te 's-Gravenhage, door de rechtbank tot bijzonder curator benoemd over de minderjarigen [kinderen 2 t/m 5]. [Kind 1] was inmiddels meerderjarig geworden.

Op 28 juni 2001 heeft de nieuwe partner van de moeder, [betrokkene 1], alleen [kind 5] erkend.

De bijzonder curator en de moeder hebben het verzoek niet met zoveel woorden bestreden.

De rechtbank heeft bij beschikking van 18 december 2001 vastgesteld dat tussen de man en de vijf voornoemde kinderen nauwe persoonlijke betrekkingen bestaan, de man vervangende toestemming verleend tot erkenning van [kinderen 2 t/m 5], en de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van [kind 1] voornoemd.

Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Daarbij heeft zij verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en - na wijziging van haar verzoek - het verzoek van de man tot het verlenen van vervangende toestemming aan hem voor de erkenning van [kinderen 2,3 en 5] alsnog af te wijzen.

Op 13 december 2002 heeft het hof mr. A.B. Baumgarten, advocaat en procureur te Voorburg, in de plaats van mr. E.M. Krukziener, benoemd als bijzonder curator over de minderjarige kinderen.

Nadat het hof op 20 december 2002 de moeder en de man, bijgestaan door hun procureur, en de bijzonder curator had gehoord en [kinderen 2 en 3] op 20 januari 2003 in raadkamer waren gehoord, heeft het hof bij beschikking van 26 maart 2003 de bestreden beschikking vernietigd voor zover daarin vervangende toestemming aan de man is verleend voor erkenning van [kinderen 2 en 3], en, in zoverre opnieuw beschikkende, het inleidende verzoek van de man hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van [kinderen 2 en 3] alsnog afgewezen. Voorts heeft het hof de bestreden beschikking voor zover aan zijn oordeel onderworpen voor het overige bekrachtigd en de ambtenaar van de burgerlijke stand in de gemeente 's-Gravenhage de doorhaling van de akte van erkenning van [kind 5] door de nieuwe partner van de moeder gelast.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof ten aanzien van [kind 5] heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De man heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In deze zaak gaat het in cassatie nog slechts om de bekrachtiging door het hof van de beslissing van de rechtbank, voorzover deze inhield de verlening van vervangende toestemming aan de man tot erkenning van het (hiervóór in 1 vermelde) jongste door de man bij de moeder verwekte kind [kind 5], en om het door het hof gegeven bevel tot doorhaling van de akte van erkenning van [kind 5] door de nieuwe partner van de moeder, [betrokkene 1]. Ter motivering van deze laatste beslissing heeft het hof in rov. 6 met toepassing van hetgeen is beslist in de beschikking van de Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. R01/120, NJ 2002, 470, overwogen dat de erkenning door de nieuwe partner op 28 juni 2001, derhalve na de indiening van het inleidend verzoekschrift van de man op 18 november 1999, op grond van art. 1:204 lid 1, onder c, BW nietig is. Naar 's hofs oordeel moet immers aan de man vervangende toestemming worden verleend tot erkenning van [kind 5], zodat de voorwaarde waaronder de moeder de nieuwe partner toestemming tot erkenning had gegeven, niet is vervuld. In rov. 7 heeft het hof ter motivering van zijn oordeel dat aan de man vervangende toestemming tot de erkenning van [kind 5] moet worden verleend, overwogen:

a. dat het in een procedure tot verkrijging van vervangende toestemming aankomt op een afweging van de belangen van de verwekker bij erkenning tegen de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind en de belangen van het kind bij niet-erkenning, waarbij als uitgangspunt geldt dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking,

b. dat de wetgever zoveel mogelijk heeft willen aansluiten bij de biologische werkelijkheid,

c. dat, gelet op de belangen van alle betrokkenen, de moeder onvoldoende heeft gesteld om van dit uitgangspunt af te wijken,

d. dat de moeder niet voldoende heeft onderbouwd dat erkenning haar relatie met [kind 5] zal verstoren en/of welke schadelijke gevolgen erkenning voor [kind 5] zal hebben, terwijl ook uit de stukken niet valt af te leiden dat de belangen van de moeder of [kind 5] zullen worden verstoord door erkenning door de man, en

e. dat het hof voorbijgaat aan de stelling van de moeder dat de man geen band met [kind 5] zou hebben, nu dit geen vereiste is voor erkenning.

3.2 Het hiertegen gerichte middel keert zich terecht niet tegen de hiervóór in 3.1 onder a en b door het hof gekozen uitgangspunten (vgl. HR 16 februari 2001, nr. R00/083, NJ 2001, 571). Bij de beoordeling van het middel, dat erop neerkomt dat het hof onvoldoende acht heeft geslagen op een aantal essentiële stellingen van de moeder betreffende de schade die [kind 5] zal ondervinden van een erkenning door de man, wordt vooropgesteld dat de hiervóór in 3.1 onder a bedoelde belangenafweging in hoge mate verweven is met waarderingen van feitelijke aard, die zijn voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Het resultaat waartoe de feitenrechter bij die belangenafweging is gekomen, is in cassatie dan ook slechts in beperkte mate te toetsen.

3.3 Het middel voert (in de onderdelen 5 en 8) in de eerste plaats aan dat het hof onvoldoende aandacht heeft gegeven aan de stellingen dat [kind 5] geen reële band heeft met de man, en dat, ook al zou dit laatste geen vereiste zijn voor erkenning door de man, het ontbreken van enige band in samenhang met andere feiten en omstandigheden tot de conclusie kan leiden dat de erkenning de belangen van [kind 5] schaadt. Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld. Voor de verlening van vervangende toestemming is niet vereist dat tussen de man die het kind wil erkennen en het kind een als "family life" te beschouwen nauwe persoonlijke betrekking bestaat (vgl. de in 3.2 vermelde beschikking van de Hoge Raad). In zoverre is 's hofs hiervóór in 3.1 onder e vermelde oordeel juist. Het hof heeft voorts niet miskend dat onder omstandigheden aan het verlenen van vervangende toestemming in de weg kan staan dat het belang van het kind zou worden geschaad doordat een verwekker die geen band met het kind heeft, door de erkenning een dergelijke band nastreeft, maar het heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat een dergelijke situatie zich hier niet voordoet. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde in het licht van het debat van partijen geen nadere motivering.

3.4.1 In het middel worden voorts (in de onderdelen 5 tot en met 10) voor het hof tevergeefs naar voren gebrachte stellingen herhaald, die erop neerkomen dat [kind 5], anders dan met de man, wel een sterke band heeft met de nieuwe partner van de moeder, die [kind 5] wil erkennen en die door [kind 5] als zijn vader wordt beschouwd, dat [kind 5] niet zal begrijpen dat de nieuwe partner van de moeder opeens zijn echte vader niet meer is, en dat het rampzalig zou zijn voor [kind 5] als hij door het overlijden van zijn moeder gedwongen zou worden bij zijn biologische vader te gaan wonen.

3.4.2 Het hof heeft blijkens zijn hiervóór in 3.1 onder c en d weergegeven overwegingen deze stellingen niet over het hoofd gezien, maar geoordeeld dat deze, gelet op hetgeen de moeder ter onderbouwing van deze stellingen heeft gesteld, in het kader van de te verrichten belangenafweging onvoldoende gewicht in de schaal leggen tegenover het belang van de man bij erkenning van [kind 5]. Daarmee heeft het hof, gelet op het uitgangspunt van de wetgever in het nieuwe afstammingsrecht meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij is tevens in aanmerking te nemen, dat, zoals is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.6 en 2.7, aan de erkenning thans minder vergaande rechtsgevolgen zijn verbonden dan voorheen en de voortzetting van het feitelijke gezinsleven van het kind met de moeder en haar nieuwe partner, ook zonder dat deze het kind erkent, wordt beschermd door de mogelijkheid van gezamenlijk gezag van de moeder en haar nieuwe partner ingevolge art. 1:253t BW. Voorts valt daarbij te bedenken dat, anders dan in de onderdelen 7 en 9 wordt verondersteld, ingeval van gezamenlijk gezag van de moeder en haar nieuwe partner, bij overlijden van de moeder gedurende de minderjarigheid van het kind de nieuwe partner ingevolge art. 1:253x lid 1 BW van rechtswege de voogdij over het kind zal hebben.

3.4.3 Het oordeel van het hof is in het licht van de stellingen van de moeder ook niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft zich blijkens zijn overwegingen rekenschap gegeven dat als gevolg van zijn beslissing de erkenning door de nieuwe partner in feite ongedaan wordt gemaakt, en het behoefde tegen de achtergrond van het hiervóór overwogene niet nader te motiveren waarom de omstandigheid dat het gezinsleven tussen de nieuwe partner van de moeder en [kind 5] ook door art. 8 EVRM wordt beschermd, de belangenafweging niet anders heeft doen uitvallen. Ook de stelling dat als de moeder geweten had dat de man de kinderen zou willen erkennen, zij geen kinderen van hem had willen hebben, noopte het hof niet tot een nadere motivering. De stelling dat de man in het verleden verslaafd is geweest aan alcohol heeft het hof ten slotte kennelijk, tegenover de betwisting daarvan door de man, onvoldoende aannemelijk geacht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

3.5 Gelet op het hiervóór overwogene falen de onderdelen 5 tot en met 10 van het middel.

3.6 Onderdeel 11, dat opkomt tegen de beslissing tot het gelasten van de doorhaling van de akte van erkenning van [kind 5] door de nieuwe partner van de moeder, bevat geen zelfstandige klacht, en behoeft derhalve geen afzonderlijke behandeling.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 9 april 2004.