ECLI:NL:HR:2004:AN9692

23 april 2004 Eerste Kamer Nr. C02/267HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder, advocaat: mr. M.H. van der Woude, t e g e n GEMEENTE LOSSER, gevestigd te Losser, VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, advocaat: mr. M.W. Scheltema. Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 7 november 1997 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Gemeente - gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en gevorderd bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: de legger voor wat betreft het betrokken weggedeelte van de [a-straat] (weg nr. 92) te wijzigen, in die zin dat het op de wegenlegger genoemde openbaar gedeelte vanaf het perceel [001] (bord "Eigen weg") tot ± 120 meter daarna, althans tot de noordelijke oosthoek van het perceel [002] (oud) is [003] (nieuw) niet openbaar is; subsidiair: de legger te wijzigen in die zin dat het weggedeelte van de [a-straat] vanaf het in deze dagvaarding genoemde witte hek tot 41 meter daarna (de noordelijke oosthoek van het perceel [003]) niet openbaar is en zowel in het primaire als subsidiaire geval de weg c.q. weggedeelte van de legger af te voeren. De Gemeente heeft de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 28 juli 1999 een comparitie van partijen gelast en bij tussenvonnis van 19 januari 2000 [eiser] tot bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft de rechtbank bij eindvonnis van 30 augustus 2000 de vorderingen afgewezen. Tegen dit eindvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij tussenarrest van 27 november 2001 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van de Gemeente en bij eindarrest van 28 mei 2002 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen beide arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep en, op het principaal cassatieberoep, tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 24 december 2003 op die conclusie gereageerd. 3.1 Het gaat in cassatie om het volgende. [Eiser] is eigenaar van een gedeelte van de [a-straat] in de gemeente Losser. Dit gedeelte is zowel in de op 7 november 1996 vastgestelde wegenlegger van de Gemeente als in de op 15 september 1987 vastgestelde legger opgenomen als openbare weg. In deze procedure vordert [eiser] op de voet van art. 43 Wegenwet dat de wegenlegger zal worden gewijzigd wat betreft het betrokken gedeelte van de [a-straat], in die zin dat het op de legger als openbare weg vermelde gedeelte vanaf perceel [001] (bij het bordje "eigen weg") tot ca. 120 meter daarna, althans tot de noordelijke oosthoek van perceel nr. [002] (oud)/[003] (nieuw) niet openbaar is en dit weggedeelte van de legger zal worden afgevoerd. Subsidiair heeft hij deze wijziging verzocht ten aanzien van het gedeelte van de [a-straat] vanaf het witte hek tot ca. 41 meter daarna. Aan zijn vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat het betrokken weggedeelte gedurende een onafgebroken periode van ten minste dertig jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest (art. 7 Wegenwet), althans het gedeelte van de weg vanaf het witte hek dat daar ten minste sedert 1961 staat. De rechtbank heeft vastgesteld dat de Provincie in het onderhavige geval de bevoegdheid om de wegenlegger vast te stellen heeft gedelegeerd aan de Gemeente en dat die bevoegdheid vervolgens ook door de Gemeente is uitgeoefend. In verband hiermee verwierp de rechtbank het verweer van de Gemeente dat niet zij, maar de Provincie had moeten worden gedagvaard. Het hof heeft vastgesteld dat de Gemeente dit verweer niet heeft gehandhaafd (rov. 5.3 van het tussenarrest). Deze beslissing is in cassatie niet bestreden. 3.2 De rechtbank heeft de vordering van [eiser] afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof kwam, na in zijn tussenarrest de Gemeente te hebben toegelaten tot het bewijs dat het weggedeelte reeds op de vorige legger voorkwam, in zijn eindarrest tot het oordeel dat, gezien art. 49 Wegenwet, uit de vaststaande feiten volgt dat het betrokken weggedeelte openbaar is tenzij het na 15 september 1987 opgehouden heeft openbaar te zijn. Het bepaalde in art. 7 Wegenwet brengt mee dat dit niet het geval is. Ook al zou [eiser] daden hebben verricht die strijdig zijn met de openbaarheid, dan nog is de openbaarheid na de vaststelling van de legger op 15 september 1987 niet teloorgegaan, nu na die datum nog geen dertig jaren zijn verlopen en evenmin het weggedeelte door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken. Het weggedeelte is daarom, aldus nog steeds het hof, in 1996 terecht op de legger als openbaar aangemerkt. 3.3 De Hoge Raad zal eerst onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep behandelen, nu dit de verste strekking heeft. Dit onderdeel bevat klachten tegen een tweetal overwegingen van het hof in zijn tussenarrest. Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden voorzover het is gericht tegen een overweging in het tussenarrest betreffende hetgeen rechtens zou zijn, indien het betrokken weggedeelte voor het eerst op de legger mocht zijn gebracht bij de vaststelling van de legger op 7 november 1996. In zijn eindarrest heeft het hof immers vastgesteld dat dit laatste niet het geval is geweest. Het onderdeel klaagt voorts dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is het oordeel van het hof - waarop het hof in zijn eindarrest heeft voortgebouwd - dat, indien het weggedeelte ook reeds voor 7 november 1996 op de legger was gebracht, beoordeeld dient te worden of de weg overeenkomstig het in art. 7 van de Wegenwet bepaalde heeft opgehouden openbaar te zijn. Volgens het onderdeel volgt uit art. 49 Wegenwet dat de legger volledige bewijskracht toekomt. De materiële (on)juistheid van het besluit van 7 november 1996 kan daarom in de onderhavige procedure volgens het onderdeel niet ter discussie staan. Deze klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat uit art. 43 in verbinding met art. 47 volgt, dat de in art. 43 e.v. geregelde rechtsvordering ook kan steunen op feiten die vóór de vaststelling van de betrokken bepalingen van de legger hebben plaatsgevonden, mits de rechtsvordering is ingesteld binnen één jaar nadat de bepaling van de legger tegen welke men opkomt, bij eindbeslissing is vastgesteld of gehandhaafd. 3.4 Het middel in het principale beroep keert zich tegen het oordeel van het hof dat voor het slagen van de vordering van [eiser] bepalend is of het betrokken weggedeelte sinds de vorige vaststelling van de legger gedurende dertig jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest en dat aan dat vereiste niet kan zijn voldaan nu die vorige vaststelling op 15 september 1987 heeft plaatsgevonden en sindsdien nog geen dertig jaren zijn verlopen. In dit verband is van belang dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat het betrokken weggedeelte ook al vóór 15 september 1987 op de legger voorkwam. De Gemeente heeft gesteld dat het betrokken gedeelte van de [a-straat] reeds sinds 1934 op de legger voorkomt als openbare weg en dat de legger in de loop der jaren een aantal malen opnieuw is vastgesteld. 3.5 In het middel in het principale beroep wordt met juistheid betoogd, dat in haar oorspronkelijke opzet de Wegenwet uitging van een eenmalige vaststelling per gemeente van een legger, welke vaststelling binnen een aantal jaren na de inwerkingtreding van de Wegenwet diende te geschieden. Deze periode is enige malen verlengd, uiteindelijk tot 1 januari 1958. In deze opzet zouden nieuwe ontwikkelingen in de legger worden verwerkt door middel van wijzigingen. Er is evenwel een praktijk ontstaan, waarbij niet steeds afzonderlijke wijzigingen in de legger worden aangebracht, maar van tijd tot tijd de legger opnieuw wordt vastgesteld en daarbij alle sinds de vorige vaststelling opgetreden wijzigingen zoveel mogelijk tegelijk worden verwerkt. De Wegenwet, in het bijzonder art. 34-38 daarvan, biedt voor deze aanpak ruimte. Waar deze praktijk evenwel afwijkt van de praktijk die de wetgever bij de totstandbrenging van de Wegenwet voor ogen heeft gestaan, werpt de wetsgeschiedenis geen licht op de vraag welke rechtsgevolgen aan een dergelijke nieuwe vaststelling moeten worden verbonden ten aanzien van wegen die voordien reeds op de legger waren gebracht. Het antwoord op deze vraag zal derhalve aan het stelsel van de wet moeten worden ontleend. De Hoge Raad verstaat dit stelsel, voorzover thans van belang, als volgt. 3.6 Uit de bewoordingen en de ontstaansgeschiedenis van de Wegenwet volgt dat het vaststellen of wijzigen van een legger niet ertoe strekt om door middel hiervan een rechtsbetrekking te wijzigen of een nieuwe rechtsbetrekking te scheppen, doch slechts strekt tot het vastleggen van reeds bestaande rechtsbetrekkingen. In de Memorie van Toelichting bij de Wegenwet wordt ten aanzien van het wijzigen van de legger opgemerkt dat wanneer door of ingevolge een wet, besluit, overeenkomst of vonnis een bij de legger vastgelegde rechtsbetrekking wijziging ondergaat, de legger door gedeputeerde staten zonder meer moet worden gewijzigd bij intreden van die wijziging en dat in de overige gevallen, waarin een bij de legger vastgestelde rechtsbetrekking wijziging ondergaat, alsmede wanneer nieuwe rechtsbetrekkingen ontstaan, welke bij de legger moeten worden vastgelegd, de legger wordt gewijzigd door een besluit van gedeputeerde staten met inachtneming van art. 41 (Kamerstukken 1927-1928 - 362, nr. 3, blz. 18-19). 3.7 Ingevolge art. 49 wordt een weg die op de legger voorkomt, "aangemerkt als te zijn openbaar onder geen andere dan de uit den legger blijkende beperkingen in het gebruik, tenzij bewezen mocht worden dat na de vaststelling van den legger of na de wijziging, waarbij de weg op den legger is gebracht, de weg heeft opgehouden openbaar te zijn". Tegen feitelijk verlies van het openbare karakter van de weg kan bestuursdwang worden aangewend; de betrokken gemeente is daartoe bevoegd op grond van art. 16 Wegenwet in verbinding met art. 125 Gemeentewet. Art. 7, aanhef en onder I, Wegenwet bepaalt dat een weg heeft opgehouden openbaar te zijn, wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest. Gedeputeerde staten zijn vervolgens ingevolge art. 40 lid 2 bevoegd om de weg van de legger af te voeren. Op grond van art. 43 e.v. kunnen de in art. 45 lid 1 vermelde belanghebbenden een zodanige wijziging in rechte vorderen. In ieder geval dient wijziging te geschieden bij de eerstvolgende vaststelling van de legger. Indien gedeputeerde staten dit nalaten, kan daartegen worden opgekomen zowel in bezwaar en beroep ingevolge de Algemene wet bestuursrecht als met een rechtsvordering zoals bedoeld in art. 43 e.v. Het past in dit stelsel om art. 47 aldus uit te leggen dat deze rechtsvordering vervalt, indien zij niet is ingesteld binnen een jaar na de zojuist bedoelde nieuwe vaststelling van de legger. De door [eiser] bepleite uitleg, waarbij ook aan een zodanige nieuwe vaststelling van de legger in het kader van art. 49 geen rechtsgevolg verbonden is, verdraagt zich niet met het uitgangspunt van de Wegenwet, dat in het belang van de rechtszekerheid de legger in beginsel bepalend is voor de rechtstoestand van de wegen in het betrokken gebied. 3.8 Zolang sinds de eerste maal dat een weg op de legger is gebracht, die weg nog niet gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest, kan het feit dat die weg niet voor een ieder toegankelijk is, geen grond opleveren om de weg bij een nieuwe vaststelling van de legger niet op de legger te laten staan. Ingevolge art. 49 moet die weg immers nog als openbaar worden aangemerkt. Gezien het hiervóór in 3.6 overwogene kan derhalve aan de handhaving van de weg op de legger in een dergelijk geval geen bijzondere betekenis worden toegekend. Het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat ook in zo'n geval de nieuwe vaststelling tot gevolg heeft dat de in art. 7 onder I bedoelde termijn opnieuw gaat lopen. Dit standpunt gaat niet alleen voorbij aan hetgeen hiervóór is overwogen, maar maakt bovendien van de betrokken bepaling van art. 7 een dode letter. De praktijk waarbij wijzigingen niet afzonderlijk als zodanig worden verwerkt maar worden verwerkt in een nieuwe vaststelling van de legger, brengt immers mee - een enkele uitzondering wellicht daargelaten - dat de legger telkens op een kortere termijn dan dertig jaren opnieuw moet worden vastgesteld. Dit betekent dat zich (vrijwel) nimmer de situatie kan voordoen dat sinds de vorige vaststelling een weg gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest. Deze consequentie zou slechts aanvaardbaar zijn, indien zwaarwegende redenen tot het aanvaarden van de bedoelde uitleg zouden nopen. Dit is niet het geval. De Gemeente ziet voor het standpunt van het hof steun in het gebruik van het woord "gehandhaafd" in art. 47. In het licht van hetgeen hiervóór in 3.5 is overwogen, kan echter niet worden aangenomen dat hiermee wordt gedoeld op handhaving van een weg op de legger bij een nieuwe vaststelling van de legger. Veeleer is aannemelijk dat waar in dit artikel - dat na de oorspronkelijke vaststelling nimmer is gewijzigd - wordt gesproken over "bij eindbeslissing [...] gehandhaafd", gedoeld wordt op handhaving in het oorspronkelijk in de wet voorziene Kroonberoep. Uit dit een en ander volgt dat de handhaving op de legger van een weg die nog niet ingevolge art. 7 heeft opgehouden openbaar te zijn, bij de nieuwe vaststelling van een legger niet gelijkgesteld kan worden met een vaststelling of wijziging, zoals bedoeld in art. 49. In zoverre klaagt het middel in het principale beroep terecht dat de bestreden oordelen berusten op een onjuiste uitleg van art. 49. 3.9 Met het oog op de procedure na verwijzing merkt de Hoge Raad nog het volgende op. In verband met het grote belang dat in de Wegenwet aan de legger is toegekend, moet worden aangenomen dat de rechtsvordering van artikel 43 slechts kan worden toegewezen, indien de in artikel 7 onder I bedoelde toestand nog voortduurt. Indien een weg die niet voor een ieder toegankelijk is en die op grond van art. 7 onder I opgehouden heeft openbaar te zijn, ten onrechte bij een nieuwe vaststelling van de legger op de legger wordt gehandhaafd en deze nieuwe vaststelling definitief wordt, moet de weg - naar uit het in 3.7 overwogene volgt - op grond van art. 49 opnieuw worden aangemerkt als te zijn openbaar. Hij houdt opnieuw op openbaar te zijn, wanneer hij na de datum van de nieuwe vaststelling van de legger gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest. In het kader van een procedure op grond van art. 43 e.v. kan de belanghebbende in beginsel volstaan met te stellen dat de weg gedurende (ten minste) de voor de instelling van de vordering verstreken dertig jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest. Het is aan gedeputeerde staten om, indien daarvoor gronden zijn, het verweer te voeren dat zich een geval heeft voorgedaan als bedoeld in de vorige alinea en dat de weg sindsdien nog niet gedurende dertig achtereenvolgende jaren heeft verkeerd in de in art. 7 onder I bedoelde toestand. Stelplicht en bewijslast terzake rusten op gedeputeerde staten (in wier plaats in de onderhavige procedure de Gemeente optreedt). 3.10 Onderdeel 2 van het middel in het incidentele beroep klaagt dat het hof op rechtens onjuiste, althans op zonder nadere motivering onbegrijpelijke, wijze is voorbijgegaan aan de uitspraak van de bestuursrechter van de rechtbank te Zwolle van 13 december 2000 (registratie-nummer AWB 97-6099), waarin de bestuursrechter heeft overwogen dat het weggedeelte (reeds jaren) in de wegenlegger van de Gemeente is opgenomen en het algemeen belang is gediend met openbaarheid van het weggedeelte. Het onderdeel faalt reeds omdat de overwegingen van de bestuursrechter, waarop het een beroep doet, geen beslissing inhouden omtrent de vraag of het betrokken weggedeelte heeft opgehouden openbaar te zijn op de in artikel 7 onder I bedoelde grond. 3.11 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de bestreden arresten niet in stand kunnen blijven en dat na verwijzing de vordering van [eiser] zal moeten worden beoordeeld met inachtneming van het hiervóór in 3.7-3.9 overwogene. Partijen zullen met het oog hierop in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen daaraan aan te passen. De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 27 november 2001 en 28 mei 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 388,74 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en A.M.J. van Buchem-Spapens, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 23 april 2004.