ECLI:NL:HR:2004:AN8656

Nr. 38.191 6 februari 2004 EC gewezen op het beroep in cassatie van X N.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 maart 2002, nr. BK-99/30177, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de dividendbelasting. 1. Naheefingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1996 een naheffingsaanslag in de dividendbelasting opgelegd naar een opbrengst van ƒ 3.900.000 en naar een tarief van 25 percent, met een verhoging van de nageheven belasting van 100 percent, waarvan de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag kwijtschelding heeft verleend tot op 50 percent. Zowel de naheffingsaanslag als de beschikking inzake de verhoging is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij gezamenlijke uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard voorzover het betrekking heeft op het kwijtscheldingsbesluit en ongegrond voor het overige, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd voor zover betrekking hebbend op het kwijtscheldingsbesluit en de verhoging kwijtgescholden tot op ƒ 146.250. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2.Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 23 september 2003 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende vormt samen met E N.V. de top van de zogenoemde A-groep, welke zich bezighoudt met de aannemerij, projectontwikkeling en het beheer van onroerende zaken in een aantal Europese landen en de Verenigde Staten. Ultimo 1994 werden de aandelen in beide vennootschappen gehouden door F en zijn zuster G ieder voor 50 percent (hierna: de aandeelhouders). De aandeelhouders wonen beiden in Zwitserland. 3.1.2. Op 24 november 1994 hebben beide vennootschappen een samenwerkingsovereenkomst en een overeenkomst tot verkoop van participaties gesloten. In de overeenkomst tot verkoop van participaties is vastgelegd dat belanghebbende aan E N.V. een aantal deelnemingen in dochtermaatschappijen zal overdragen. 3.1.3. In juli 1997 liet de Inspecteur een boekenonderzoek vennootschapsbelasting instellen bij de A-groep. Tijdens dat onderzoek vond de controlerend accountant een factuur van E N.V. aan belanghebbende met dagtekening 1 december 1995 ten bedrage van ƒ 3.900.000 (hierna: de factuur). Via de factuur werd door E N.V. een honorarium in rekening gebracht in verband met verleende diensten. 3.1.4. Door belanghebbende is erkend dat de inhoud van de factuur niet strookt met de werkelijkheid. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat het door haar betaalde bedrag van de factuur diende om de te hoog bevonden verkoopprijs van de deelnemingen te corrigeren. 3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat het aannemelijk is dat belanghebbende onverplicht en welbewust het bedrag van de factuur betaald heeft met het oog op de (middellijke) bevoordeling van een vennootschap van haar aandeelhouders. 3.2.2. Middel 1, dat dit oordeel met een motiveringsklacht bestrijdt, faalt. Het oordeel kan als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Het Hof heeft ook niet de bewijslast onjuist verdeeld. 3.3.1. Met betrekking tot het van toepassing zijnde tarief heeft het Hof geoordeeld dat het Belastingverdrag Nederland-Zwitserland van 12 november 1951, zoals gewijzigd bij de overeenkomst van 22 juni 1966 (hierna: het Verdrag) weliswaar in een verlaging van het tarief van de dividendbelasting op winstuitdelingen aan inwoners van Zwitserland voorziet, maar dat deze verlaging slechts door de aandeelhouder kan worden verzocht bij de fiscale autoriteiten van zijn woonland Zwitserland. Het Hof heeft daarbij verwezen naar het bepaalde in artikel 9, lid 2, van het Verdrag. 3.3.2. Middel 2 bestrijdt dit oordeel en stelt dat het bij de onderhavige naheffingsaanslag toegepaste tarief moet worden verlaagd tot 15 percent omdat - naar niet in geschil is - aan de materiële vereisten voor toepassing van dit tarief is voldaan. 3.3.3. Het middel faalt aangezien de mogelijkheid van terugbetaling aan de genieter van dividend, waarop artikel 9, lid 2, van het Verdrag ziet, niet afdoet aan de bevoegdheid van de bronstaat, in dit geval Nederland, om bij wege van inhouding aan de bron het dividend te belasten. De aan belanghebbende als uitdelende vennootschap opgelegde naheffingsaanslag kan derhalve niet met vrucht worden bestreden met een beroep op voormelde verdragsbepaling. 3.4.1. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende ter zake van het niet voldoen van de dividendbelasting grove schuld kan worden verweten. 3.4.2. Middel 3, dat dit oordeel bestrijdt, faalt. Het oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2004.