ECLI:NL:HR:2004:AN8172

13 februari 2004

Eerste Kamer

Nr. C02/233HR

JMH/AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser], wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

[Verweerster], wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploot van 16 januari 1996 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [eiser] te veroordelen om binnen één maand na betekening van dit vonnis mee te werken aan het opstellen van een boedelbeschrijving als bedoeld in art. 3:194 BW en 674 Rv. over het vermogen van [betrokkene 1], overleden op 23 mei 1995, hierna: erflaatster, onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 1.000,-- voor iedere dag, dat hij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;

II. te bepalen dat wegens schending van het wettelijk erfdeel van [verweerster] bij het thans aanwezige vermogen van de nalatenschap van erflaatster zal worden geteld:

de waarde van de onroerende zaken zoals deze door erflaatster aan [eiser] in eigendom zijn overgedragen bij akte van 31 oktober 1991, verminderd met de door hem daadwerkelijk aan erflaatster betaalde koopprijs;

III. te bepalen dat de door [eiser] verkregen materiële bevoordelingen als gevolg van de overdracht zoals onder 1 bedoeld zullen worden verminderd met een zodanig bedrag dat uit het saldo van de nalatenschap van erflaatster het aan [verweerster] toekomende wettelijk erfdeel uitgekeerd zal kunnen worden;

IV. [eiser] te veroordelen om in de nalatenschap van erflaatster in te brengen de materiële bevoordelingen zoals deze door hem zijn verkregen c.q. zijn genoten, meer in het bijzonder de materiële bevoordelingen zoals deze zijn gerealiseerd door middel van de overdracht aan hem van het onverdeeld aandeel in het vennootschapsvermogen van de vennootschap onder firma [A], plaatsgevonden bij akte van 31 oktober 1991;

V. [eiser] te veroordelen om aan [verweerster] uit te betalen een bedrag ad ƒ 50.000,-- bij wijze van voorschot op haar aandeel in de nalatenschap;

VI. [eiser] te veroordelen om binnen drie maanden na betekening van dit vonnis ten overstaan van de door de rechtbank benoemde rechter-commissaris rekening en verantwoording af te leggen van het door [eiser] gevoerde beheer over het vermogen van erflaatster sedert 1 januari 1990 tot aan 18 november 1993, althans het tijdstip dat dit beheer feitelijk werd beëindigd;

- voorts te bepalen dat het bedrag van de ontvangsten en de uitgaven van de rekening zullen worden vastgesteld, het saldo zal worden bepaald en [eiser] te veroordelen tot betaling aan [verweerster], althans dat de boedel van de nalatenschap van erflaatster een zodanige som zal toekomen als deze uit de rekening en verantwoording zal blijken, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 16 januari 1996, tot aan de dag der algehele voldoening;

- dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;

- te bepalen dat indien [eiser] in gebreke mocht blijven op de door de rechter-commissaris bepaalde dag te verschijnen of rekening te doen of de aan de rechter-commissaris over te leggen rekening binnen de daartoe bepaalde termijn aan [verweerster] verzuimt te betekenen, [eiser] daartoe zal kunnen worden genoodzaakt door de inbeslagname en verkoop van zijn goederen tot een bedrag van ƒ 100.000,-- inclusief rente en kosten en door middel van lijfsdwang, en

- [eiser] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

De rechtbank heeft, bij verstekvonnis van 20 juni 1996, de vorderingen toegewezen.

[Eiser] is bij exploot van 11 juli 1996 tegen dit vonnis in verzet gekomen en heeft gevorderd hem te ontheffen van de veroordelingen sub II, III, IV en V, en [verweerster] haar desbetreffende vorderingen alsnog te ontzeggen.

[verweerster] heeft de vordering van [eiser] bestreden, een akte aanvulling van eis genomen en gevorderd:

[Eiser] te veroordelen om in het kader van de overname van het aandeel van erflaatster in de vennootschap onder [A] uitvoering te geven aan artikel 16 van de vennootschapsakte ter vaststelling van de vermogenswaarde van het aandeel van erflaatster ondermeer inhoudende de benoeming van drie deskundigen ter vaststelling van de agrarische waarde van de tot het vermogen behorende roerende en onroerende zaken per 1 januari 1991 en voorts mee te werken aan de waardebepaling van de tot het vermogen van de onderneming behorende heffingvrije hoeveelheid melk onder gehoudenheid het meerdere boven het bedrag van ƒ 283.000,-- te vergoeden aan de nalatenschap van erflaatster, althans het aandeel daarin van [verweerster] als deelgerechtigde in de nalatenschap uit te keren aan haar.

Bij tussenvonnis van 1 oktober 1998 heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van [verweerster] en bij tussenvonnis van 6 mei 1999 heeft zij een deskundigenbericht bevolen, drie deskundigen benoemd en een aantal vragen geformuleerd.

Na deskundigenbericht heeft [verweerster] een akte aanpassing gronden en aanvulling van eis genomen.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 10 augustus 2000 het verzet van [eiser] tegen het verstekvonnis van 20 juni 1996 gegrond verklaard, dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen onder II, III, IV en V vernietigd, de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt, met dien verstande dat [eiser] aan [verweerster] de kosten van deskundigenbericht van ƒ 6.815,-- dient te voldoen, dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen de vonnissen van 1 oktober 1998, 6 mei 1999 en 10 augustus 2000 heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft zij haar eis gewijzigd en vermeerderd en gevorderd de drie vermelde vonnissen te vernietigen en opnieuw rechtdoende

I. de vorderingen van [verweerster], zoals in de procedure in eerste aanleg gesteld, aangevuld en/of gewijzigd, in stand te houden, althans toe te wijzen, daaronder begrepen dat het verzet van [eiser] in zoverre ongegrond zal worden verklaard, althans dat [eiser] in dat verzet niet-ontvankelijk wordt verklaard, en voorts in dat verband te bepalen de overnamesom die [eiser] dient te voldoen, met betrekking tot de overname van het aandeel in de vennootschap onder firma van erflaatster, inclusief de uit de boeken blijkende vordering van erflaatster op 31 december 1990;

II. [eiser] te veroordelen aan de boedel in de nalatenschap van erflaatster te voldoen het bedrag dat hij uit hoofde van overname van het aandeel in de vennootschap verschuldigd is, verminderd met hetgeen door hem inmiddels daartoe aan de nalatenschap is vergoed;

III. [eiser] te veroordelen om aan de boedel c.q. de nalatenschap van erflaatster te voldoen het verschil tussen de voorbehouden stille reserves en de reële waarde van de opstallen per datum beëindiging van de vennootschap, zijnde een bedrag van ƒ 116.000,--.

[Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 18 april 2002 heeft het hof het vonnis van 10 augustus 2000 vernietigd, doch alleen voor zover daarbij het in de hoofdzaak meer of anders gevorderde werd afgewezen, de bestreden vonnissen voor al het overige bekrachtigd en, opnieuw rechtdoende:

a. [eiser] veroordeeld om een zo groot bedrag in de nalatenschap van de erflaatster terug te doen keren als nodig is om de nog onbetaalde nalatenschapsschulden geheel te voldoen, doch ten hoogste een bedrag van ƒ 180.018,--;

b. [eiser] veroordeeld om aan [verweerster] te voldoen 3/4 x een-zevende gedeelte van het verschil tussen het bedrag dat [eiser] ingevolge de veroordeling onder a in de nalatenschap van de erflaatster terug moet doen keren, en het beloop van de nog onbetaalde nalatenschapsschulden, mits dat verschil een positief bedrag uitmaakt;

c. de proceskosten van het hoger beroep gecompenseerd zodat iedere partij de eigen kosten draagt;

d. dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en

e. het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek verleend.

[Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en verwijzing van de zaak naar een ander hof.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] en [verweerster] zijn broer en zus. Evenals hun vijf andere broers en zussen zijn zij elk voor een-zevende deel gerechtigd tot de nalatenschap van hun op 23 mei 1995 overleden moeder, [betrokkene 1] (de moeder).

(ii) De moeder was in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene 2], de vader van [eiser] en [verweerster] (de vader). De vader dreef een melkveebedrijf. [Eiser] is daarin op zijn zeventiende komen meewerken.

(iii) Op 1 januari 1974 zijn de vader (toen 60 jaar oud) en [eiser] (toen 29 jaar oud) met betrekking tot het melkveebedrijf een vennootschap onder firma aangegaan.

(iv) Deze vennootschap is bij notariële akte van 17 juni 1976 vastgelegd. Blijkens art. 4 van de in deze akte opgenomen statuten heeft de vader in de vennootschap onder meer ingebracht zijn veehoudersbedrijf en de daarbij behorende onroerende zaken, bestaande uit grond, de boerderij en verdere opstallen (totale oppervlakte 34.63.30 ha). Daarbij is vastgelegd dat de vader:

"(...) zich de stille reserves nu, en eventueel in de toekomst aanwezig in de voormelde onroerende goederen begrepen opstallen, uitdrukkelijk voorbehoudt."

Voorts is in de statuten onder meer het volgende bepaald:

Artikel 5.

1. De vennoten worden voor hetgeen zij in geld of goederen in de vennootschap inbrengen in de boeken der vennootschap gecrediteerd op de daartoe te hunnen behoeve te openen rekening ten belope van het bedrag of de waarde dier goederen (...).

Artikel 16.

1. Bij het eindigen der vennootschap is ieder der vennoten in het vermogen der vennootschap gerechtigd voor het bedrag waarvoor hij ingevolge het bepaalde in artikel 5 in de boeken der vennootschap is gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de winst of het verlies gemaakt of geleden blijkens de verlies- en winstrekening (...), met dien verstande dat op deze na beëindiging van de vennootschap op te maken balans de onroerende en roerende lichamelijke zaken zullen worden geschat op de wijze als is voorgeschreven bij boedelscheidingen waarbij minderjarigen zijn betrokken en waarbij, ingeval van voortzetting der vennootschap door één der vennoten de onroerende goederen gewaardeerd dienen te worden naar de agrarische gebruikswaarde voor de veehouderij.

Artikel 17.

1. Ingeval van eindigen der vennootschap (...) heeft de andere vennoot het recht de zaken der vennootschap voort te zetten. (...).

2. Hetzelfde geldt ingeval een vennoot ontbinding heeft gevraagd en verkregen, in welk geval de vennoot die ontbinding gevraagd en verkregen heeft de zaken van de vennootschap voortzet. (...).

Artikel 18.

1. (...) de vennoot die aldus de zaken der vennootschap wenst voort te zetten, zal het recht hebben te verlangen dat de zaken der vennootschap aan hem worden overgedragen onder gehoudenheid alle passiva der vennootschap voor zijn rekening te nemen. (...).

3. De vennoot die de zaken der vennootschap voortzet is alsdan uitsluitend gehouden tot uitkering aan de andere vennoot (...) van het aan deze blijkens het in artikel 16 bepaalde toekomende (...) zoals hierna in artikel 19 is bepaald.

Artikel 19.

1. Bij voortzetting der zaken in de gevallen in artikel 18 bedoeld, zal de uitkering die ex artikel 16 door de voortzettende vennoot verschuldigd is, moeten plaatsvinden in veertig halfjaarlijkse termijnen, waarvan de eerste vervalt zes maanden na het eindigen der vennootschap, de tweede weer zes maanden later en zo vervolgens onder bijbetaling van een rente van zes procent per jaar over het onafgeloste gedeelte. (...).

3. Gemelde uitkering is te allen tijde aflosbaar.

Artikel 21.

Ieder der vennoten is voor een gelijk deel gerechtigd in de activa en passiva der vennootschap, behoudens het in artikel 4 gemelde voorbehoud, gemaakt (...) ten aanzien van de in de opstallen aanwezige stille reserves, onder verplichting tot verrekening van de gecrediteerde bedragen.

Deze bepaling zal zoveel mogelijk toepassing vinden in geval van liquidatie, onverminderd het bepaalde in artikel 16.

(v) De vader is op 15 oktober 1983 overleden. Bij leven had hij een zogeheten langstlevendentestament gemaakt met een ouderlijke boedelverdeling, waarbij alle tot zijn nalatenschap (waartoe de kinderen medegerechtigd waren) behorende baten aan zijn echtgenote werden toegedeeld. Op grond daarvan werd de moeder gerechtigd tot het gehele aandeel van de vader in de vennootschap, namelijk voor de helft ingevolge huwelijksvermogensrecht en voor de andere helft krachtens erfrecht.

(vi) In augustus 1984 is een concept-aangifte successierecht - met daarbij gevoegd een balans van de vennootschap per 31 december 1982 en per 15 oktober 1982 - alsmede een concept akte van scheiding en deling van de ontbonden huwelijksgemeenschap en de nalatenschap opgesteld. De verdeling van de nalatenschap van de vader is in 1984 overeenkomstig deze concepten totstandgekomen.

(vii) Na het overlijden van de vader heeft de moeder (toen bijna 68 jaar oud) de vennootschap met [eiser] (inmiddels bijna 39 jaar oud) in 1983 voortgezet op de voet van de akte van 17 juni 1976. Aan deze (voortgezette) vennootschap lag de bedoeling ten grondslag dat [eiser] te zijner tijd het bedrijf alleen zou kunnen voortzetten, tegen een vergoeding aan de moeder of haar andere kinderen tot een zodanig bedrag dat die voortzetting nog juist haalbaar en bedrijfseconomisch verantwoord zou zijn.

(viii) In 1985 heeft de vennootschap ruim 14 ha grond bijgekocht voor een bedrag van ƒ 37.500,-- per ha. Voorts is in of omstreeks datzelfde jaar aan haar een referentiehoeveelheid melk (melkquotum) ten belope van 233.327 kg toegekend.

(ix) Blijkens de jaarstukken van de vennootschap over 1990 bedroeg het kapitaal van de moeder per 31 december 1990 ƒ 311.023,--.

(x) Bij notariële akte van 31 oktober 1991 is de vennootschap tussen [eiser] en de moeder ontbonden en is het vennootschapsvermogen geheel aan [eiser] toegedeeld. De akte houdt onder meer het volgende in:

- de moeder en [eiser] zijn de enige firmanten;

- tot het vermogen van de vennootschap behoren onder meer onroerende zaken, waaronder grond met boerderij en loopstalschuur, ter grootte van 49.15.20 ha, alsmede een op die grond rustend melkquotum;

- de moeder en [eiser] zijn overeengekomen de vennootschap per 1 januari 1991 te ontbinden en het vermogen in volle eigendom aan [eiser] toe te delen;

- ter uitvoering hiervan wordt aan [eiser] "de volle eigendom van voormelde onroerende goederen, alsmede van voormelde referentiehoeveelheid melk" toegedeeld.

(xi) De waarde van het aldus door de moeder aan [eiser] toegescheiden aandeel is door hen vastgesteld op ƒ 283.000,--. Dit bedrag is door [eiser] van zijn moeder geleend. Met het oog hierop is een schuldbekentenis opgesteld, waarin [eiser], zakelijk weergegeven, verklaart:

- dat de vennootschap per 1 januari 1991 is ontbonden, waarna hij de onderneming (als eenmanszaak) heeft voortgezet;

- dat hij ingevolge de artikelen 16, 18 en 19 van de vennootschapsakte de waarde van het aandeel van de moeder in het vermogen van vennootschap in 40 halfjaarlijkse termijnen mag betalen;

- dat de moeder hem "bij deze" een geldlening verstrekt van ƒ 283.000,-- tegen een rente van 6% per jaar, te voldoen in halfjaarlijkse termijnen, voor het eerst op 1 januari 1992.

(xii) In 1993 heeft [eiser] op verlangen van zijn bank een deel (9.11.60 ha) verkocht van de grond waarop hij zijn melkveebedrijf exploiteerde. Hierbij heeft hij winst geboekt: de verkoopprijs was ƒ 169.000,-- hoger dan de prijs die hij in 1991 bij de ontbinding van de vennootschap onder firma aan zijn moeder had betaald. [Eiser] heeft een ƒ 146.250,-- belopend deel van de verkoopsom weer benut om andere grond (4.5 ha) te kopen, die hij is gaan gebruiken in het kader van zijn bedrijf.

Het restant van de verkoopsom heeft hij op verlangen van de bank gebruikt ter aflossing op de bestaande bedrijfsfinanciering.

(xiii) Bij waardering naar de zogeheten agrarische waarde - naar niet in geschil is: de door de financieringsmogelijkheden van de vennoot die het bedrijf voortzet bepaalde waarde waarbij voortzetting nog juist haalbaar is - bedroeg de waarde per 1 januari 1991 van het vennootschapsdeel van de moeder ƒ 298.143,-- (de totale financieringscapacitieit van de vennootschap per 31 december 1990 ten bedrage van ƒ 1.101.772,-- verminderd met de bestaande schulden uit leningen ter grootte van ƒ 803.629,--).

3.2 Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vorderingen, voorzover in cassatie nog van belang, heeft [verweerster] kort samengevat ten grondslag gelegd:

(a) dat het aandeel van de moeder in het vermogen van de vennootschap bij de toedeling daarvan aan [eiser] in strijd met de vennootschapsstatuten volledig is gewaardeerd tegen de agrarische waarde en dat [eiser] aldus is bevoordeeld;

(b) dat [eiser] voorts is bevoordeeld doordat het melkquotum tegen een waarde van nihil aan hem is overgedragen;

(c) dat tussen de moeder en [eiser] geen afrekening heeft plaatsgevonden van de stille reserves in de opstallen (de daarmee corresponderende, eventuele schuld van de vennootschap zal hierna in navolging van het hof worden aangeduid als "de opstallenschuld"), zodat hij ook op dit punt is bevoordeeld.

De rechtbank heeft de hiervoor bedoelde vorderingen van [verweerster], die strekken tot (1) bepaling van de omvang van de door haar gestelde materiële bevoordeling, (2) inbreng van deze bevoordeling in de nalatenschap van de moeder en (3) inkorting daarop op de voet van art. 4:967 (oud) BW, afgewezen.

3.3 In hoger beroep heeft het hof de grieven van [verweerster] gegrond bevonden voor zover deze erop neerkomen

(a) dat in het kader van de ontbinding van de vennootschap en de scheiding en deling van het vermogen de bedrijfsinventaris en het vee dienen te worden gewaardeerd en afgerekend tegen de waarde in het economische verkeer, en dus niet tegen de destijds door [eiser] en zijn moeder gehanteerde - en ook naar het oordeel van de rechtbank voor alle vermogensbestanddelen geldende - agrarische waarde;

(b) dat het ontbreken van een meerwaardeclausule - een (gebruikelijke) clausule die erop neerkomt dat de voortzettende vennoot die verkregen heeft tegen de agrarische waarde gehouden is de bij verkoop van een aldus verkregen goed behaalde winst met de niet-voortzettende familieleden te delen - in (zowel de vennootschapsstatuten als) de akte van scheiding en deling van 1991 ertoe heeft geleid dat [eiser] door deze scheiding en deling is bevoordeeld;

(c) dat de stille reserves in de opstallen bij de scheiding en deling in 1991 aan de moeder hadden moeten worden toegerekend, zodat zij ter zake daarvan een vordering jegens de vennootschap heeft.

Naar het oordeel van het hof heeft het voor de agrarische waarde in aanmerking nemen van de bedrijfsinventaris en het vee in 1991 geleid tot een materiële schenking van ƒ 94.443,-- en heeft daarenboven het ontbreken van een meerwaardeclausule tot gevolg gehad dat [eiser] bij de hiervoor in 3.1 onder (xii) vermelde verkoop van grond in 1993 een materiële schenking heeft genoten ten bedrage van ƒ 85.575,--; [eiser], aldus het hof in rov. 4.48, zal zoveel van het bedrag van (ƒ 94.443,-- + ƒ 85.575,-- =) ƒ 180.018,-- in de nalatenschap moeten doen terugkeren, dat de schulden geheel kunnen worden voldaan en van hetgeen dan nog resteert komt [verweerster] 3/4 x eenzevende gedeelte toe als haar legitieme portie.

3.4.1 De klachten van onderdeel I zijn gericht tegen de overwegingen van het hof met betrekking tot het hiervoor in 3.3 onder (a) vermelde oordeel. Deze overwegingen laten zich als volgt samenvatten. De rechtbank heeft de door haar benoemde deskundigen gevraagd de aan het vennootschapsdeel van de moeder toe te kennen agrarische waarde te bepalen. Deze vraagstelling was in zoverre onjuist dat in art. 16 van de vennootschapsstatuten slechts is bepaald dat in een geval als dit de onroerende zaken naar de agrarische waarde dienen te worden gewaardeerd. In die statuten is niets bepaald omtrent de aan de overige vermogensbestanddelen toe te kennen waarde (rov. 4.26). Ten aanzien van de bedrijfsinventaris en het vee valt niet in te zien waarom de agrarische waarde zou moeten worden gehanteerd. De vennootschapsstatuten bieden daarvoor geen enkel aanknopingspunt (rov. 4.27). De bedrijfsinventaris en het vee dienen in aanmerking te worden genomen naar hun waarde in het economische verkeer, hetgeen leidt tot een bijtelling van ƒ 79.300,--, zodat de waarde van het vennootschapsaandeel van de moeder per 1 januari 1991 moet worden gesteld op (ƒ 298.143,-- + ƒ 79.300,-- =) ƒ 377.443,--.

3.4.2 De onderdelen I.2.3 tot en met I.2.6 - onderdeel I.2.1 mist feitelijke grondslag, terwijl onderdeel I.2.2 geen klacht bevat - komen erop neer dat het hof geen inzicht heeft gegeven in de gedachtengang die geleid heeft tot zijn oordeel dat, voor beantwoording van de vraag of de moeder in 1991 een materiële schenking aan [eiser] heeft gedaan, de bedrijfsinventaris en het vee in aanmerking moeten worden genomen naar hun waarde in het economische verkeer en niet naar hun - lagere - agrarische waarde. Dit wordt als volgt uitgewerkt. Voor zover het hof voor zijn oordeel slechts bepalend heeft geacht de letterlijke tekst van de vennootschapsstatuten en niet de overige omstandigheden van het geval - de bedoeling van [eiser] en zijn moeder dat hij het bedrijf te zijner tijd alleen zou kunnen voortzetten, het feit dat de rechtsbetrekking tussen deelgenoten wordt beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, het algemeen belang dat gelegen is in de continuïteit van de bedrijfsvoering - heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zou het hof zich wel rekenschap hebben gegeven van de te dezen toepasselijke maatstaf, dan valt met geen mogelijkheid in te zien hoe het hof heeft kunnen komen tot zijn oordeel dat de bedrijfsinventaris en het vee niet naar de agrarische waarde, maar naar de waarde in het economische verkeer in aanmerking dienen te worden genomen. Onderdeel I.2.7 voegt hieraan nog toe dat het maken van een onderscheid in die zin dat deels wordt gewaardeerd tegen de agrarische waarde en deels tegen de waarde in het economische verkeer ook onverenigbaar is met de door het hof tot uitgangspunt genomen definitie van het begrip agrarische waarde, te weten "het bedrag dat maximaal kan worden gefinancierd bij een nog net lonende exploitatie." Bij dat uitgangspunt leidt immers, zoals het hof met betrekking tot de waardering van "de opstallenschuld" (rov. 4.27: "deze is verdisconteerd in de agrarische waarde van de opstallen, zodat zij voor de toepassing van artikel 16 van de vennootschapsstatuten buiten beschouwing dient te blijven") wel lijkt te hebben ingezien, iedere verhoging van de schuldpositie van de vennootschap tot een verlaging van de, voor de agrarische waarde bepalende, financieringsruimte met eenzelfde bedrag.

3.4.3 Het gaat hier om de vraag welke maatstaf moet worden aangelegd bij de waardering van vermogensbestanddelen - bedrijfsinventaris en vee - in het kader van de verdeling in 1991 van de gemeenschap van een vennootschap onder firma ter uitoefening van een melkveebedrijf, in een geval waarbij enerzijds uitgangspunt moet zijn dat de vennootschapsstatuten ten aanzien van de onroerende zaken waardering tegen agrarische waarde voorschrijven, terwijl daarin enig voorschrift omtrent de bij de waardering van de andere vermogensbestanddelen toe te passen maatstaf ontbreekt, en anderzijds dat het de bedoeling van de beide vennoten ([eiser] en zijn moeder) was dat een van hen ([eiser]) te zijner tijd het (familie)bedrijf zou kunnen voortzetten, welke bedoeling ook is verwezenlijkt.

3.4.4 In een dergelijk geval is, zoals het hof blijkens zijn oordeel dat bij het melkquotum moet worden uitgegaan van de agrarische waarde ten aanzien van dat vermogensbestanddeel wél heeft onderkend (rov. 4.27), niet beslissend dat de vennootschapsstatuten alleen de onroerende zaken noemen als vermogensbestanddelen die tegen agrarische waarde gewaardeerd moeten worden. In de eerste plaats zal mede in aanmerking genomen moeten worden a) dat ook naar het in 1991 geldende recht de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten in een gemeenschap worden beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die in het algemeen in de weg staan aan een waardering die voortzetting van een (nog juist lonend) bedrijf onmogelijk maakt en b) dat het steeds de bedoeling van de beide vennoten ([eiser] en zijn moeder) is geweest dat een van hen ([eiser]) het bedrijf na de ontbinding van de vennootschap zou kunnen voortzetten tegen voldoening van een vergoeding waarbij exploitatie van het bedrijf nog juist lonend was. Daarnaast dient de aard van de rechtsverhouding tussen de deelgenoten te worden meegewogen. Deze wordt in dit geval gekenmerkt door het feit dat het hier gaat om de samenwerking in het kader van een in familieverband uitgeoefend melkveebedrijf waarin eerst de vader, nadien (vanaf omstreeks 1962) de vader en [eiser] (met ingang van 1 januari 1974 als vennoten), en vervolgens (vanaf 1983) [eiser] en, zij het in in aanmerkelijk mindere mate, zijn moeder activiteiten hebben ontplooid. Voor zover het hof een en ander heeft miskend, geeft zijn hier aan de orde zijnde oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting; voor zover het dat niet heeft gedaan is dit oordeel zonder nadere, door het hof niet gegeven motivering, onbegrijpelijk. De onderdelen I.2.3 tot en met I.2.6 slagen. Onderdeel I.2.7 daarentegen faalt, nu het berust op het onjuiste uitgangspunt dat het gegeven dat de onroerende zaken gewaardeerd dienen te worden tegen agrarische waarde zonder meer in de weg staat aan het hanteren van een andere waarderingsmaatstaf bij de overige vermogensbestanddelen.

3.5.1 De klachten van onderdeel II keren zich tegen (de motivering van) het oordeel van het hof (rov. 4.38 - 4.42) dat - nu het gebruikelijk is om in gevallen als het onderhavige, waarin een regeling is getroffen die erop is gericht dat de overblijvende vennoot het bedrijf kan voortzetten, in de vennootschapsovereenkomst een meerwaardeclausule op te nemen - het ontbreken van een dergelijke clausule in de vennootschapsstatuten alsook in de akte van scheiding en deling een materiële schenking (ten bedrage van ƒ 85.575,--, zijnde ongeveer de helft van de bij de grondverkoop in 1993 gerealiseerde winst) door de moeder aan [eiser] oplevert omdat, naar uit de omstandigheden volgt en ook niet (voldoende) is bestreden, het niet bedingen van die clausule door de moeder uit liberaliteit is geschied.

3.5.2 Het onderdeel houdt onder II.2.9 onder meer in dat het hof door aldus te oordelen heeft miskend dat voor iedere schenking een handelen is vereist en dat een niet-handelen nimmer een schenking kan opleveren. Dit betoog kan echter in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard: bevoordeling uit vrijgevigheid kan onder omstandigheden ook plaatsvinden door een niet-handelen. Evenmin kan als juist worden aanvaard dat, bij het ontbreken van een meerwaardeclausule in de vennootschapsovereenkomst tussen [eiser] en zijn moeder, in de in overeenstemming met die overeenkomst afgewikkelde scheiding en deling hoe dan ook geen (materiële) schenking van de moeder aan [eiser] kan zijn gelegen, gegeven het feit dat deze laatste bij die scheiding en deling slechts datgene heeft verkregen waarop hij contractueel recht had. In zoverre faalt het onderdeel derhalve.

3.5.3 Het onderdeel bevat voorts de klacht dat zonder nadere, door het hof niet gegeven, motivering niet valt in te zien dat het, uiterlijk bij de scheiding en deling, niet bedingen door de moeder van een meerwaardeclausule zijn grond vindt in vrijgevigheid.

3.5.4 Op het ontbreken van die clausule is voor het eerst gewezen in het advies van de door de rechtbank benoemde deskundigen: zij uitten in verband met de bij de grondverkoop in 1993 behaalde winst hun bevreemding over het feit dat in 1991 geen meerwaardeclausule was overeengekomen. Daarna heeft [verweerster] zich in haar conclusie na deskundigenbericht op het standpunt gesteld "dat in een omstandigheid als de onderhavige een in alle redelijkheid denkend adviseur van moeder/erflaatster er voor had zorggedragen dat op zijn minst bij de overdracht een meerwaardeclausule was bedongen", en dat dit mede betrokken diende te worden bij de beoordeling van de waardebepaling. In reactie daarop heeft [eiser] gewezen op de samenhang tussen de verkoop van de ongeveer 9.11 ha en de aankoop van 4.5 ha en betoogd dat hij, wanneer in 1991 wel een meerwaardeclausule zou zijn overeengekomen, niet tot die beide transacties zou zijn overgegaan omdat hij de aankoop dan niet had kunnen financieren, waaraan hij toevoegde dat de vorderingen van [verweerster] voor zover deze ervan uitgingen dat de waarde van het aandeel van de moeder meer beliep dan ƒ 298.143,-- zouden moeten worden afgewezen omdat de latent aanwezige meerwaarde in het bedrijf niet als "een materiële bevoordeling" is aan te merken. In hoger beroep heeft [verweerster] wat het punt van de meerwaardeclausule betreft ermee volstaan in de toelichting op grief X op te merken dat zich met betrekking tot de verkoop van landerijen na 1991 de omstandigheid wreekt dat zo'n clausule niet is opgenomen, waaraan zij in grief XI toevoegde dat de rechtbank de verruiming van de betalingscapaciteit van de vennootschap in 1993 bij de vaststelling van de waarde had moeten betrekken omdat [eiser] ook al in 1989, althans op het moment dat hij het bedrijf overnam, tot verkoop had kunnen overgaan. Hetgeen [eiser] daartegenover heeft gesteld komt neer op een herhaling van zijn eerdere betoog.

3.5.5 In het licht van dit debat wordt de hiervoor onder 3.5.3 weergegeven klacht terecht voorgesteld. Naar het oordeel van het hof volgt, zoals hiervoor in 3.5.1 is vermeld, allereerst uit "de omstandigheden" dat het ontbreken van een meerwaardeclausule op vrijgevigheid van de moeder berust. Klaarblijkelijk is het hof bij dit oordeel ervan uitgegaan dat, zoals in een geval als dit immers voor het aannemen van vrijgevigheid is vereist, de moeder ook daadwerkelijk in de positie verkeerde een dergelijke clausule zonder meer te kunnen bedingen. Het onderdeel wijst er evenwel terecht op dat zonder nadere, door het hof niet gegeven motivering, niet begrijpelijk is hoe het hof tot dit oordeel heeft kunnen komen. Het hof, dat in het midden laat welke omstandigheden het hier op het oog heeft, heeft weliswaar geoordeeld (rov. 4.38) dat het gebruikelijk is om, ter voorkoming van - kort gezegd - verzilvering van de meerwaarde door de voortzettende zoon, een voor een zekere termijn geldende meerwaardeclausule op te nemen, maar dat is onvoldoende om te kunnen oordelen dat het slechts van de wil van de moeder afhankelijk is geweest dat een dergelijke clausule achterwege is gebleven. Nu in het debat over die clausule hooguit impliciet aan de orde is geweest dat te dezen van vrijgevigheid aan de zijde van de moeder sprake zou zijn geweest, is ook 's hofs oordeel dat [eiser] niet (voldoende) heeft bestreden dat het niet opnemen van een meerwaardeclausule op vrijgevigheid berustte zonder nadere, door het hof niet gegeven toelichting, onbegrijpelijk.

3.6 De klachten van onderdeel III kunnen, nu het hof de opstallenschuld voor de toepassing van art. 16 van de vennootschapsstatuten op nihil heeft gesteld, wegens gemis aan belang niet tot cassatie leiden.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 18 april 2002;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 748,74 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A. Hammerstein, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 13 februari 2004.