ECLI:NL:HR:2004:AM2358

16 januari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/239HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.P. de Witte, t e g e n 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 26 juni 1995 verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en - na vermeerdering van eis - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] c.s. te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] van een bedrag van ƒ 67.200,--, vermeerderd met de tussen partijen overeengekomen contractuele rente van 1% per maand met ingang van de respectieve vervaldata van de tussen partijen overeengekomen 36 maandelijkse afbetalingstermijnen van ƒ 1.450,-- per 1 november 1990 en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd. [Verweerder] c.s. hebben de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 november 1995 een comparitie van partijen gelast en heeft bij tussenvonnis van 28 mei 1997 [verweerder] c.s. tot bewijslevering toegelaten. Tegen het tussenvonnis van 28 mei 1997 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Tegen de niet verschenen [verweerder] c.s. is verstek verleend. Bij verstekarrest van 15 januari 1998 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en de zaak voor verdere behandeling naar de rechtbank verwezen. [Verweerder] c.s. zijn bij exploot van 30 maart 1998 tegen voormeld verstekarrest in verzet gekomen. Zij hebben gevorderd het verzet gegrond te verklaren en het vonnis van 28 mei 1997 te bekrachtigen. Het hof heeft bij arrest van 1 oktober 1998 zijn arrest van 15 januari 1998, waarvan verzet, bekrachtigd. [eiser] heeft bij exploot van 8 januari 1999 [verweerder] c.s. gedagvaard voor de rechtbank teneinde voort te procederen. Bij memorie na verwijzing heeft [eiser] zijn vordering vermeerderd tot een bedrag van ƒ 72.928,13 plus PM. [Verweerder] c.s. hebben zich tegen de vermeerdering van eis verzet en primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vordering dan wel afwijzing daarvan, subsidiair tot matiging van eventuele schadevergoeding. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 11 augustus 1999 [verweerder] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van ƒ 67.200,--, vermeerderd met de contractuele vertragingsrente van 1% per maand met ingang van de respectieve vervaldata van de tussen partijen overeengekomen 36 maandelijkse afbetalingstermijnen van ƒ 1.450,-- per 1 november 1990, alsmede met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de voldoening en met ƒ 4.875,-- aan buitengerechtelijke invorderingskosten, dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen laatstvermeld eindvonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft bij tussenarrest van 26 april 2001 een comparitie van partijen gelast. Bij eindarrest van 16 mei 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] alsnog afgewezen. De arresten van het hof van 26 april 2001 en 16 mei 2002 zijn aan dit arrest gehecht. Tegen beide arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] c.s. mede door mr. J. Brandt, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt: - tot verwerping van het beroep voor zover dit is gericht tegen het tussenarrest van het hof van 26 april 2001, en - tot vernietiging van het eindarrest van het hof van 16 mei 2002 met verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof te verdere behandeling en beslissing. 3.1 In deze zaak, die een geschil over de overname van een watersportbedrijf betreft, gaat het in cassatie om de vraag of het hof in zijn eindarrest mocht terugkomen van een in zijn tussenarrest gegeven eindbeslissing. 3.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. [Eiser] heeft bij schriftelijke overeenkomst van 1 april 1990 zijn watersportbedrijf aan [a-straat] te [plaats] met inbegrip van de inventaris verkocht aan [verweerder] c.s., waarbij hij zich verplichtte ervoor zorg te dragen dat [verweerder] c.s. in zijn plaats zouden kunnen treden als huurders van de bedrijfsruimte waarin het watersportbedrijf werd uitgeoefend. De kantonrechter heeft [eiser] in zijn vordering tot indeplaatsstelling niet-ontvankelijk verklaard omdat hij niet beschikte "over de in artikel 1635 vereiste hoedanigheid". In reconventie heeft de kantonrechter de gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst toegewezen op de grond dat [eiser] zonder toestemming het gehuurde in gebruik heeft gegeven aan [verweerder] c.s. De rechtbank heeft het desbetreffende vonnis op 11 december 1991 bekrachtigd, na onder meer - in verband met de vraag of de door [eiser] jegens de verhuurder, [betrokkene 1], gepleegde wanprestatie van voldoende gewicht was om ontbinding te rechtvaardigen - te hebben overwogen dat [eiser] heeft erkend dat [verweerder] c.s. een in het huurcontract tussen [eiser] en [betrokkene 1] verboden concurrerende activiteit ontplooiden, te weten bemiddeling bij de verkoop van boten. [Verweerder] c.s. hebben de koopprijs niet betaald. 3.3.1 Tegen de hiervoor onder 1 vermelde vorderingen, die [eiser] vervolgens in 1995 bij de rechtbank tegen [verweerder] c.s. aanhangig heeft gemaakt, hebben [verweerder] c.s. onder meer als verweer aangevoerd dat de koopovereenkomst van rechtswege ontbonden is doordat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn verplichting jegens hen inzake de indeplaatsstelling. De rechtbank heeft bij vonnis van 28 mei 1997 de door [eiser] primair gevorderde nakoming (betaling van de koopprijs) niet-toewijsbaar geoordeeld en [verweerder] c.s. in verband met de subsidiair gevorderde vervangende schadevergoeding toegelaten tot bewijslevering. 3.3.2 Op vordering van [eiser] is dit vonnis bij verstekarrest van 15 januari 1998 vernietigd door het hof, dat de zaak heeft teruggewezen naar de rechtbank. Het hof heeft onder meer het volgende overwogen (rov. 4.4, eerste alinea): " Volgens [eiser] hebben [verweerder] c.s. de omstandigheid dat zij niet als huurder in de plaats van [eiser] zijn gesteld aan zich zelf te wijten omdat zij zich - in strijd met de hen bekende huurovereenkomst tussen [eiser] en [betrokkene 1] - bezig hielden met de bemiddeling bij de verkoop van boten en omdat zij niet tot een bevredigende exploitatie van de door hen gedreven onderneming in staat waren. [Verweerder] cs hebben deze stellingen niet (behoorlijk gemotiveerd) bestreden, zodat de juistheid daarvan vaststaat. Dit betekent dat [verweerder] c.s. zich niet tegen de betalingsverplichting kunnen verweren met een beroep op voormelde omstandigheid." 3.3.3 [Verweerder] c.s. hebben tegen dit arrest verzet gedaan, maar tevergeefs: het hof heeft zijn arrest van 15 januari 1998 bekrachtigd en daartoe in zijn arrest van 1 oktober 1998 onder meer het volgende overwogen (rov. 4.2): "Ook het onder 4.4 van het verstekarrest overwogene wordt overgenomen en als hier ingelast beschouwd. Aan de eerste alinea van die overweging doet niet af of aan [verweerder] c.s. - zoals dezen in de verzet-dagvaarding stellen - hun wijze van bedrijfsvoering niet (uitdrukkelijk) was verboden. [Verweerder] c.s. erkennen immers dat [eiser] (sc. ingevolge de tussen hem en [betrokkene 1] geldende huurovereenkomst) geen boten of surfplanken mocht verkopen. Aangezien het de bedoeling van partijen was dat zij als huurder in de plaats van [eiser] zouden worden gesteld, mochten [verweerder] c.s. dus evenmin boten en surfplanken verkopen. De stelling van [verweerder] c.s. dat hen een andere exploitatie van de onderneming voor ogen stond is niet feitelijk onderbouwd en vormt aldus geen (voldoende) betwisting van de stellingen van [eiser] dat [verweerder] c.s. zich - in strijd met de hen bekende huurovereenkomst tussen [eiser] en [betrokkene 1] - bezig hielden met de bemiddeling bij de verkoop van boten en dat [verweerder] c.s. niet tot een bevredigende exploitatie van de door hen gedreven onderneming in staat waren." 3.3.4 De rechtbank heeft vervolgens - van oordeel dat op grond van de eerste alinea van rov 4.4 van het arrest van het hof van 15 januari 1998 ervan moest worden uitgegaan dat [verweerder] c.s. het aan zichzelf te wijten hebben dat zij niet als huurder in de plaats van [eiser] zijn gesteld - bij vonnis van 11 augustus 1999 de vordering van [eiser] tot schadevergoeding toegewezen. 3.3.5 Nadat [verweerder] c.s. van dit vonnis in hoger beroep waren gekomen, heeft het hof bij tussenarrest van 26 april 2001 een comparitie van partijen gelast en in zijn eindarrest de vordering van [eiser] alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, in de eerste plaats het volgende overwogen: "2.5 Ter comparitie van partijen in hoger beroep bij dit hof heeft [verweerder 1] uiteengezet dat er van verwarring sprake moet zijn geweest en dat [A] geen in bedoelde pachtovereenkomst verboden concurrentie heeft aangedaan. Van concurrentie was slechts sprake vanuit een andere locatie, aan de [b-straat], die al vóór de aankoop van het watersportbedrijf aan [a-straat] werd gedreven en waarmee [betrokkene 1] niets te maken had. [Eiser] heeft ter gelegenheid van die comparitie van partijen verklaard dat hij niet weet of [verweerder 1] en [verweerder 2] [betrokkene 1] of zijn dochter concurrentie hebben aangedaan vanuit de locatie aan [a-straat] en dat hij dat niet kan bewijzen. Voorts heeft [verweerder 1] aangevoerd dat [verweerder 2] en hij voor het voeren van een behoorlijk bedrijf nooit de kans hebben gekregen, omdat zij nooit als huurders geaccepteerd zijn. In dit kader heeft [eiser] verklaard dat hij niets kan zeggen over de kwaliteit van de bedrijfsvoering van [verweerder 1] en [verweerder 2]. Uit dit een en ander zou thans de conclusie getrokken moeten worden dat niet vast is komen te staan dat [verweerder 1] en [verweerder 2] de omstandigheid dat zij niet als huurder in de plaats van [eiser] zijn gesteld aan zichzelf te wijten hebben. Grief 2 zou dan slagen." In aansluiting hierop heeft het hof vervolgens de vraag aan de orde gesteld of kon worden teruggekomen van het hiervoor in 3.3.2 vermelde oordeel in rov. 4.4 van zijn arrest van 15 januari 1998 en die vraag bevestigend beantwoord. Naar het oordeel van het hof noopten de eisen van een goede rechtspleging daartoe, in aanmerking genomen dat ter comparitie meer duidelijkheid was verkregen en was gebleken dat ten aanzien van de vraag of sprake was van op grond van de "pachtovereenkomst" verboden concurrentie door [verweerder] c.s., en daarmee ten aanzien van het slagen van de bedrijfsvoering door [verweerder] c.s., bij een aantal bij diverse procedures betrokkenen misverstanden hebben bestaan, die kennelijk hebben geleid tot het oordeel in eerdergenoemde rov. 4.4 dat [verweerder] c.s. de stellingen van [eiser], dat zij zich jegens [betrokkene 1] schuldig maakten aan verboden concurrentie en niet in staat waren tot een bevredigende exploitatie, onvoldoende hadden betwist (rov. 2.6. en 2.7). 3.4.1 Onderdeel 5, dat de Hoge Raad als eerste zal behandelen, richt zich tegen deze overwegingen 2.6 en 2.7. Het onderdeel komt erop neer dat het hof niet mocht terugkomen van zijn eindbeslissing in rov. 4.4 van het arrest van 15 januari 1998 en rov. 4.2 van het arrest van 1 oktober 1998 dat [verweerder] c.s. het aan zich zelf te wijten hebben dat zij niet als huurder in de plaats van [eiser] zijn gesteld, nu [verweerder] c.s. De Hoge Raad: verwerpt het beroep voor zover dit is gericht tegen het tussenarrest van het gerechtshof te Amsterdam van 26 april 2001; vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 16 mei 2002; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Gravenhage; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.008,74 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 januari 2004.