ECLI:NL:HR:2004:AI0739

Nr. 38.258 23 januari 2004 EC gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 25 april 2002, nr. 97/21045, betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1994 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 4.040.100. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft de bestreden uitspraak bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 26 juni 2003 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het cassatieberoep. Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de uitkering van dividend door belanghebbende aan haar moedermaatschappij en het schuldig blijven daarvan tot een bedrag van ƒ 5.500.000, tezamen met de zetelverplaatsing van de moedermaatschappij van Nederland naar de Nederlandse Antillen, een samenstel van rechtshandelingen vormt dat niet kan worden geacht enig zakelijk doel te dienen, en dat, nu voorts de aan de moedermaatschappij verschuldigde rente niet is onderworpen aan een belasting naar de winst die volgens in Nederland geldende maatstaven als redelijk is aan te merken, het toelaten van aftrek van die rente van de winst van belanghebbende strijd zou opleveren met doel en strekking van de wet. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. 3.2. Middel I betoogt dat het weigeren van de aftrek van de rente bij belanghebbende in strijd is met doel en strekking van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK). Het middel faalt. De BRK bevat geen regels die beogen te bewerkstelligen dat met betrekking tot transacties tussen een inwoner van Nederland en een inwoner van de Nederlandse Antillen de wijze waarop ter zake van de desbetreffende transactie de ene partij door zijn land van vestiging in de belastingheffing wordt betrokken, het spiegelbeeld vormt van de fiscale behandeling welke de andere partij in diens land van vestiging ten deel valt. 3.3. Middel II betoogt dat de weigering van de aftrek van de onderhavige rente een door artikel 73B EG-Verdrag (thans artikel 56 EG) verboden beperking van het kapitaalverkeer tussen Nederland en de Nederlandse Antillen oplevert. Volgens het middel kan het oogmerk belastingontduiking tegen te gaan, die beperking niet rechtvaardigen, nu in dit kader de eis wordt gesteld van een compenserende heffing die aan een bepaalde voorwaarde voldoet, te weten dat wordt geheven naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven redelijk is, terwijl volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen voldoende is dat in het andere land belasting wordt geheven over het desbetreffende winstbestanddeel. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Het miskent dat indien in een voorkomend geval de rente bij de ontvangende vennootschap in het land van haar vestiging is onderworpen aan belasting die naar Nederlandse maatstaven als redelijk is aan te merken, zulks aan de transactie het karakter van belastingontduiking ontneemt. Een rechtvaardiging voor het bestrijden van belastingontduiking is hier dus niet aan de orde. Indien van de crediteur ter zake van de rente geen belasting wordt geheven die volgens Nederlandse maatstaven als redelijk is aan te merken, brengt in een situatie waarin een vennootschap aan haar moedervennootschap een dividenduitkering doet en zij dit dividend schuldig blijft, de vaststelling dat de door de omzetting gecreëerde geldlening voor de debiteur generlei functie heeft in het kader van de financiering van de door hem gedreven onderneming, mee dat met betrekking tot de beoogde renteaftrek sprake is van ontduiking van de nationale belastingwet. De bestrijding daarvan behoeft geen andere rechtvaardiging dan die - op het concrete geval toegespitste - vaststelling. Gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, waarvan hier met name zijn te noemen de arresten TV 10 (HvJ EG 5 oktober 1994, zaak C-23/93, Jurispr. 1994 blz. I-4795), Kefalas (HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-367/96, Jurispr. 1998 blz. I-2843) en Emsland-Stärke (HvJ EG 14 december 2000, zaak C-110/99, Jurispr. 2000 blz. I-11569), is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat hiertegenover niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op de door het EG-Verdrag gewaarborgde vrijheid van kapitaalverkeer. Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de omzetting geen enkel zakelijk doel dient en daaruit volgt dat de ontzegging van de in geding zijnde rente-aftrek geen ander kapitaalverkeer raakt dan een uitsluitend en rechtstreeks met de belastingontduiking verband houdende kapitaalbeweging, faalt het beroep dat het middel doet op het EG-Verdrag. 3.4. Middel III faalt eveneens. Indien op de Nederlandse Antillen van de moedermaatschappij belasting wordt geheven over de ontvangen rente, komt zulks, zoals uit het hiervóór in 3.2 overwogene volgt, niet in mindering op de Nederlandse heffingsbevoegdheid ten aanzien van belanghebbende. Er is hier dan sprake van een distorsie, waartegen het evenredigheidsbeginsel geen bescherming biedt. Dit beginsel verzet zich er anderzijds ook niet tegen dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing. Hierin schuilt geen onevenredigheid. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2004.