ECLI:NL:HR:2003:AN7253

19 december 2003 Eerste Kamer Nr. C02/186HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. VERENIGING BUMA, 2. STICHTING STEMRA, beide gevestigd te Amstelveen, EISERESSEN tot cassatie, incidenteel verweersters, advocaat: mr. T. Cohen Jehoram, t e g e n KAZAA B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres, advocaten: mrs. W.E. Pors en C.B. Schutte. Verweerster in cassatie - verder te noemen: KaZaA - heeft bij exploot van 9 november 2001 eiseressen tot cassatie - verder tezamen te noemen: Buma/Stemra - in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut: 1. Buma/Stemra te gebieden om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de onderhandelingen met KaZaA op basis van de reeds gevoerde gesprekken en onderhandelingen, met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid, voort te zetten teneinde de beoogde licentie-overeenkomst te sluiten, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 50.000,-- per dag of dagdeel dat Buma/Stemra hieraan niet voldoet, althans een voorziening te treffen als door de president in goede justitie te bepalen, en 2. Buma/Stemra hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, alle kosten op de tenuitvoerlegging vallende daaronder begrepen. Buma/Stemra heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: KaZaA te bevelen om binnen 14 dagen na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis zodanige maatregelen genomen te hebben, dat niet langer met behulp van het door haar aangeboden computerprogramma op de auteursrechten met betrekking tot muziekwerken behorende tot het Buma- respectievelijk Stemrarepertoire inbreuk makende openbaarmakingen en verveelvoudigingen van die muziekwerken kunnen plaatsvinden, een en ander op verbeurte door KaZaA van een direct door Buma/Stemra opeisbare dwangsom van ƒ 100.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag gedurende welke KaZaA in gebreke zal zijn aan het op te leggen bevel te voldoen. KaZaA heeft in reconventie de vordering bestreden. De president heeft bij vonnis van 29 november 2001 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen toegewezen, zij het met matiging en maximering van de gevorderde dwangsommen. Tegen dit in reconventie gewezen vonnis heeft KaZaA hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Buma/Stemra heeft tegen het in conventie gewezen vonnis incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 28 maart 2002 heeft het hof zowel in het principaal als in het incidenteel appel het in reconventie, respectievelijk in conventie gewezen vonnis van de president vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in het principaal appel de vordering in reconventie van Buma/Stemra en in het incidenteel appel de vordering in conventie van KaZaA alsnog afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft Buma/Stemra beroep in cassatie ingesteld. KaZaA heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. KaZaA heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep en Buma/Stemra heeft in het incidentele beroep geconcludeerd tot referte. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Buma/Stemra mede door mr. K.A. van Voorst, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt in het principale beroep tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging van het arrest met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof. De advocaat van Buma/Stemra heeft bij brief van 17 oktober 2003 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1. 3.2 In het onderhavige kort geding heeft KaZaA gevorderd, samengevat weergegeven, Buma/Stemra te gebieden de onderhandelingen met haar voort te zetten ten einde de beoogde licentieovereenkomst te sluiten. Buma/Stemra heeft in reconventie gevorderd KaZaA te bevelen zodanige maatregelen te nemen, dat niet langer met behulp van het door haar aangeboden computerprogramma op de auteursrechten met betrekking tot muziekwerken behorende tot het Buma/Stemra-repertoire inbreuk makende openbaarmakingen en verveelvoudigingen van die muziekwerken kunnen plaatsvinden. De president heeft zowel de vordering in conventie als die in reconventie toegewezen, met dien verstande dat hij de tevens gevorderde dwangsommen heeft gematigd en gemaximeerd. Het hof heeft het vonnis van de president zowel in conventie als in reconventie vernietigd en de vorderingen van Buma/Stemra en KaZaA alsnog afgewezen. 4.1 Onderdeel I.2 klaagt dat het hof in rov. 4.5 - 4.8 van zijn arrest is uitgegaan van een onjuiste en onbegrijpelijke uitleg van het door Buma/Stemra gevorderde. Het hof heeft, aldus het onderdeel, de vordering van Buma/Stemra kennelijk aldus begrepen dat (uitsluitend) werd gevorderd dat KaZaA zou moeten verhinderen dat nog langer muziekbestanden zouden worden uitgewisseld met reeds in het verleden door haar verspreide programmatuur, terwijl deze beperking nergens in het door Buma/Stemra gevorderde of de toelichting daarbij is te vinden, en ook door KaZaA daarin niet is gelezen. Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van 's hofs arrest en kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het arrest bevat immers enerzijds geen aanwijzingen - die het onderdeel overigens ook niet aanduidt - waaruit zou moeten worden afgeleid dat het hof zich heeft beperkt tot het in het verleden aangeboden computerprogramma, terwijl anderzijds uit zijn overwegingen volgt dat het wel mede toekomstige programmatuur op het oog heeft gehad. Dit blijkt onder meer uit de in rov. 4.4 van zijn arrest weergegeven en door het hof kennelijk onderschreven passages uit het rapport van prof. Huizer, waarin onder meer de vraag wordt besproken of het mogelijk is KaZaA - waarmee kennelijk wordt gedoeld op het aldus genaamde programma - zodanig aan te passen dat het auteursrechten dragende bestanden herkent en vervolgens weigert die bestanden te communiceren, alsmede uit rov. 4.7, waar het hof de stelling van Buma/Stemra bespreekt dat de nieuwe exploitant van KaZaA in staat is het gebruik van haar programma te controleren. 4.2 Onderdeel I.3 verwijt het hof dat het, indien het van oordeel was dat het gevorderde bevel te ruim en/of te vergaand was, in ieder geval wel een minder verstrekkende voorziening had behoren toe te wijzen, hierin bestaande dat KaZaA niet langer een computerprogramma zou aanbieden en verspreiden met behulp waarvan op de auteursrechten met betrekking tot het Buma/Stemra-repertoire inbreuk makende openbaarmakingen en verveelvoudigingen van die muziekwerken kunnen plaatsvinden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de aldus omschreven voorziening, die neerkomt op een algeheel verbod het betrokken programma aan te bieden en te verspreiden, niet beschouwd als een minder vergaande voorziening dan een bevel dit programma te wijzigen. Dit oordeel behoefde geen nadere motivering. Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld. 4.3 Onderdeel I.4 herhaalt de klacht van onderdeel I.3 met betrekking tot een andere, door het onderdeel als minder verstrekkend aangeduide, voorziening die het hof had behoren te onderzoeken. Zo het voor KaZaA onmogelijk was de door Buma/Stemra gevorderde maatregelen te treffen, dan was het, aldus het onderdeel, in ieder geval voor KaZaA wel mogelijk haar programma opnieuw te ontwerpen, zodanig dat geen inbreuk makende openbaarmakingen en verveelvoudigingen kunnen plaatsvinden, en te proberen haar gebruikers ervan te overtuigen dat ze deze nieuwe versie moeten installeren. Het onderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 4.8 kennelijk geoordeeld dat niet alleen met betrekking tot het bestaande programma maar ook met betrekking tot een nieuw programma weliswaar aanpassing mogelijk was, maar niet een zodanige aanpassing dat geen op de auteursrechten met betrekking tot muziekwerken behorende tot het Buma/Stemra-repertoire inbreuk makende openbaarmakingen en verveelvoudigingen kunnen plaatsvinden. Met name gelet op het door het hof weergegeven verslag van prof. Huizer is dit oordeel niet onbegrijpelijk. Mede in aanmerking genomen dat het hier om een kort geding gaat, behoefde het hof dit oordeel niet nader te motiveren. 4.4 In rov. 4.6, tweede gedachtestreepje, bespreekt het hof een productie 2s, die het omschrijft als een e-mail van 26 juli 2001 van de procureur van KaZaA aan Buma/Stemra. Onderdeel I.5 klaagt dat het hof uit het oog heeft verloren dat productie 2s waarnaar Buma/Stemra in haar conclusie van eis in reconventie had verwezen, haar eigen productie 2s was, waarin wel degelijk sprake is van een toezegging van KaZaA "possible infringements" tegen te gaan. Het onderdeel is op zichzelf gegrond, maar het kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu het niet inhoudt dat en waarom het hof tot een ander oordeel had moeten komen indien het productie 2s van Buma/Stemra in zijn overwegingen had betrokken. 4.5 Nu het oordeel van het hof zelfstandig kan worden gedragen door de blijkens het hiervoor in 4.1 - 4.4 overwogene tevergeefs bestreden overwegingen van het hof, behoeven de onderdelen II en III geen behandeling. Het hof heeft KaZaA veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en in de kosten van het incidenteel appel. Daaraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat KaZaA tijdens de terechtzitting in hoger beroep haar vordering tot dooronderhandelen heeft ingetrokken en dat dit meebrengt dat de grief in het incidenteel appel, die zich richt tegen het in conventie gegeven bevel aan Buma/Stemra de onderhandelingen met KaZaA voort te zetten, slaagt en dat het vonnis, voor zover in conventie gewezen, moet worden vernietigd (rov. 4.11). Aldus overwegende heeft het hof miskend dat intrekking door KaZaA van haar vordering niet noodzakelijkerwijs betekent dat de vordering in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen en heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de daartegen gerichte grief van Buma/Stemra gegrond is. Het hof heeft derhalve ten onrechte KaZaA in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep veroordeeld, zodat het middel slaagt. De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Buma/Stemra in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KaZaA begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris; in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 28 maart 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Buma/Stemra in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KaZaA begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 19 december 2003.