ECLI:NL:HR:2003:AM2314

28 november 2003 Eerste Kamer Nr. C02/200HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ACHMEA SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Apeldoorn, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. T.H. Tanja-van den Broek, thans mr. M.H. van der Woude, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Tegen het arrest van het hof heeft Achmea beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek verleend. Achmea heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en terugverwijzing naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing. Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploot van 14 juni 2001 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Achmea - in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Zutphen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair: Achmea te veroordelen aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 3.000.000,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag als voorschot op de door [verweerster] geleden schade; subsidiair: tegen een door [verweerster] te stellen behoorlijke zekerheid in de vorm van een bankgarantie, Achmea te veroordelen aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 3.000.000,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag als voorschot op de door [verweerster] geleden schade; geheel subsidiair: Achmea te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de onderhavige schade, zoals gemeld op 27 maart 2001, 22 maart 2001, 13 april 2001 en 1 juni 2001 in behandeling te nemen, daarover overleg met [verweerster] te voeren en deze zonodig door een expert te laten vaststellen, en binnen vier weken na betekening van dit vonnis al dan niet bij wege van voorfinanciering af te wikkelen middels betaling daarvan aan [verweerster], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 2.000.000,-- en van ƒ 100.000,-- voor iedere dag dat Achmea met de uitvoering hiervan in gebreke blijft. Achmea heeft de vorderingen bestreden. De president heeft bij vonnis van 17 juli 2001 Achmea veroordeeld om, tegen een door [verweerster] te stellen behoorlijke zekerheid in de vorm van een bankgarantie, aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 3.000.000,--, dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Achmea hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Nadat [verweerster] in hoger beroep niet was verschenen en tegen haar verstekverlening was gevraagd, heeft (de rolraadsheer van) het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding, bij arrest van 7 mei 2002 het verzochte verstek geweigerd en verstaan dat de instantie is geëindigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij vonnis van 17 juli 2001 heeft de president van de rechtbank te Zutphen Achmea in kort geding veroordeeld aan [verweerster] tegen een bankgarantie een bedrag van ƒ 3.000.000,-- te betalen. In eerste aanleg trad als procureur van [verweerster] op mr. C. B. Gaaf en als haar advocaten mrs. P. Tuinman en W.M. Veldjesgraaf. (ii) Achmea is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Zij heeft de voor [verweerster] bestemde appeldagvaarding op 30 juli 2001 doen uitbrengen "ten kantore van haar advocaat mr. P. Tuinman". (iii) Op 14 maart 2002 heeft Achmea aan [verweerster] die, volgens het na te noemen exploot, "voor deze zaak uitdrukkelijk woonplaats heeft gekozen te (8911 AE) Leeuwarden aan de Sophialaan 1 ten kantore van haar advocaat mr. P. Tuinman" een herstelexploot doen uitbrengen. (iv) Op 19 april 2002 heeft mr. J.C.N.B. Kaal, die in de appeldagvaarding tot procureur voor Achmea werd gesteld, aan de griffier van het hof onder meer het volgende geschreven: "Edelgrootachtbare, In bovengenoemde zaak overlegde ik ter rolzitting d.d. 9 april jl. het op 14 maart 2002 betekende herstelexploit. Desondanks werd het verstek geweigerd, aangezien, zo begreep ik, niet aan het kantoor van de procureur was betekend. De zaak is vervolgens verwezen naar de rol van 7 mei a.s. voor arrest. Hierbij zend ik u een kopie van de brief d.d. 17 april jl., die ik per telefax ontving van mijn correspondent, mr. P.J.M Drion te Rotterdam, met de bijlage, uit welk laatste stuk blijkt dat partij [verweerster] ter zake van het exploit in verband met het hoger beroep van het kort geding uitdrukkelijk domicilie heeft gekozen ten kantore van mr. P. Tuinman, alwaar het herstelexploit is betekend." (v) Aan deze brief was gehecht een tot mr. Kaal voornoemd gerichte brief van mr. P.J.M. Drion, advocaat te Rotterdam, van 17 april 2002, waarin onder meer het volgende is gesteld: "Geachte confrère, Uw rolbericht van 11 april 2002 ontving ik in goede orde. Bijgaand treft u in copie aan de door mij aan mrs. Veldjesgraaf en Tuinman, de raadslieden van [verweerster], gerichte brief van 13 maart jl., welke door mr. Veldjesgraaf voor accoord is getekend. Uit die brief blijkt dat ter zake van het exploit in verband met het hoger beroep van het kort geding [verweerster] uitdrukkelijk domicilie heeft gekozen ten kantore van mr. P. Tuinman." (vi) Aan deze brief was gehecht een door mr. Drion voornoemd opgestelde, en tot mrs. Veldjesgraaf en Tuinman gerichte, brief van 13 maart 2002, die onder meer het volgende inhoudt: "Amici, In aansluiting op, en ter bevestiging van, het telefoongesprek met mr. W.M. Veldjesgraaf laat ik het herstelexploit in verband met het hoger beroep van het kort geding uitbrengen aan het kantoor van mr. P. Tuinman als uitdrukkelijk gekozen domicilie van uw cliënte. Bijgaand zend ik u een copie van deze brief met het verzoek die voor akkoord te dateren, te ondertekenen en te retourneren, opdat ik die kan doen toekomen aan het Hof ten blijke van de domiciliekeuze." Deze brief is "voor akkoord getekend" in maart 2002 door mr. Veldjesgraaf voornoemd. 3.2 Tegen deze achtergrond heeft het hof - na te hebben overwogen dat op de onderhavige zaak het tot 1 januari 2002 geldende Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is - het verzochte verstek geweigerd en verstaan dat de instantie is geëindigd. Daartoe heeft het hof overwogen dat de hiervoor 3.1 onder (iv) aangehaalde verklaring van mr. Veldjesgraaf als advocaat van [verweerster] niet kan worden aangemerkt als een akte van domiciliekeuze. "Er is namelijk geen sprake van een schriftelijke verklaring van [verweerster] zelf die door [verweerster] is ondertekend, inhoudend domiciliekeuze bij mr. P. Tuinman", aldus het hof in zijn rov. 3.3. 3.3 Volgens het in deze zaak toepasselijke art. 343 lid 1 (oud) Rv. kon een appeldagvaarding - afgezien van kantonzaken, waarin betekening aan het kantooradres van de in eerste aanleg opgetreden advocaat van de wederpartij mogelijk was (vgl. HR 9 juni 1989, nr. 14032, NJ 1990, 107) - ook worden betekend aan het kantooradres van de procureur bij wie degene voor wie de dagvaarding bestemd is in eerste aanleg laatstelijk woonplaats had gekozen. In de onderhavige zaak is de appeldagvaarding door Achmea betekend aan het kantooradres van mr. Tuinman, die in eerste aanleg (mede) als advocaat, doch niet als procureur, voor [verweerster] is opgetreden. Het hiervoor overwogene brengt mee dat de appeldagvaarding slechts dan geldig is betekend, indien [verweerster] met het oog op die betekening domicilie had gekozen bij mr. Tuinman voornoemd. 3.4 Achmea heeft met een beroep op de hiervoor in 3.1(iv-vi) aangehaalde stukken gesteld dat de appeldagvaarding inderdaad is betekend aan het door [verweerster] met het oog op het uitbrengen daarvan gekozen domicilie. Het hof heeft echter geoordeeld dat die stukken niet voldeden omdat als akte van domiciliekeuze slechts kan worden aangemerkt "een schriftelijke verklaring van [verweerster] zelf die door [verweerster] is ondertekend, inhoudend domiciliekeuze bij mr. P. Tuinman". 3.5 De hiervoor in 3.1(vi) aangehaalde verklaring van mr. Veldjesgraaf, gelezen in samenhang met de in 3.1(v) aangehaalde brief van mr. Drion, laat geen andere uitleg toe dan dat mr. Veldjesgraaf, als advocaat van [verweerster] in eerste aanleg, namens deze verklaart dat [verweerster] met het oog op de betekening van de onderhavige appeldagvaarding domicilie heeft gekozen ten kantore van zijn kantoorgenoot mr. Tuinman. Voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat een zodanige verklaring niet rechtsgeldig door een daartoe gevolmachtigde vertegenwoordiger kan worden afgelegd, heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven omdat volmachtverlening in het onderhavige geval op grond van art. 3:60 lid 1 in verbinding met art. 3:79 BW, wel degelijk mogelijk was. 3.6 Voor zover 's hofs oordeel aldus moet worden verstaan dat het de voormelde regel niet heeft miskend, doch van oordeel was dat van de bevoegdheid van de desbetreffende advocaat terstond had moeten blijken uit een door de volmachtgever, [verweerster], ondertekend schriftelijk stuk, berust zijn oordeel eveneens op een onjuiste rechtsopvatting. Nu de bevoegdheid van mr. Veldjesgraaf namens zijn cliënt domicilie te kiezen in een geval als het onderhavige voortvloeit uit zijn aanstelling door [verweerster] als haar advocaat, diende het hof de hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde brief als een namens [verweerster] ondertekende akte van domiciliekeuze aan te merken en brengt de aan art. 3:71 lid 2 BW ten grondslag liggende gedachte mee dat het hof niet bevoegd was overlegging van een bewijs van de volmacht van mr. Veldjesgraaf te verlangen. 3.7 Voor zover het middel op het vorenstaande gerichte klachten bevat, is het gegrond. Voor het overige behoeft het geen behandeling. 3.8 Nu [verweerster] de bestreden beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het beroep in cassatie worden gereserveerd. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 7 mei 2002; verwijst de zaak naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van Achmea op € 388,74 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris, en aan de zijde van [verweerster] op € 301,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 28 november 2003.