ECLI:NL:HR:2003:AL8115

10 oktober 2003

Eerste Kamer

Rek.nr. R02/095HR

JMH/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De man], wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

[De vrouw], wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Met een op 29 januari 2002 gedateerd verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de man - zich gewend tot de rechtbank te Haarlem en verzocht echtscheiding tussen hem en verweerster in cassatie - verder te noemen: de vrouw - uit te spreken en te bepalen dat de man gedurende nog tenminste zes maanden na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking gerechtigd is tot het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning.

Bij exploot van 14 februari 2002 heeft de man dit verzoekschrift aan de vrouw doen betekenen ten kantore "van haar advocaat en gekozen procureur mr. A.J.H.M. van Poorten".

De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft bij beschikking van 16 april 2002 de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.

Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij beschikking van 29 augustus 2002 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw is in cassatie niet verschenen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing van het beroep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn op 9 mei 1975 gehuwd.

(ii) De vrouw heeft bij verzoekschrift van 25 november 2001, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 3 december 2001, de rechtbank verzocht bij wege van voorlopige voorziening te bepalen dat zij bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning, met het bevel dat de man deze woning verlaat en niet meer betreedt. De vrouw heeft in dit verzoekschrift woonplaats gekozen te Haarlem ten kantore van de advocaat en procureur mr. A.J.H.M. van Poorten.

(iii) De man heeft een verweerschrift ingediend en de rechtbank verzocht het verzoek af te wijzen en te bepalen dat hij bij uitsluiting gerechtigd is tot het gebruik van de echtelijke woning, met bevel aan de vrouw, indien zij is teruggekeerd, de woning te verlaten en niet verder te betreden.

(iv) Bij beschikking van 10 januari 2002 heeft de rechtbank bij wege van voorlopige voorziening bepaald dat de man bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning, met het bevel dat de vrouw die woning dient te verlaten en deze verder niet mag betreden.

3.2 De man heeft het hiervóór in 1 vermelde verzoekschrift bij exploot van 14 februari 2002 aan de vrouw doen betekenen. De deurwaarder heeft het verzoekschrift betekend aan het kantoor "van haar advocaat en gekozen procureur mr. A.J.H.M. van Poorten" De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft bij beschikking van 16 april 2002 de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek op de grond dat niet is gebleken dat de vrouw in de echtscheidingsprocedure domicilie heeft gekozen bij mr. Van Poorten, en daartoe overwogen dat de man, hoewel hij daartoe in de gelegenheid is gesteld, niet binnen de daarvoor gestelde termijn een akte van domiciliekeuze van de vrouw heeft overgelegd. Het hof heeft bij beschikking van 29 augustus 2002 die beschikking bekrachtigd.

3.3.1 Onderdeel 1 keert zich tegen 's hofs oordeel in rov. 3.3 dat de echtscheidingsprocedure en de procedure in het kader van voorlopige voorzieningen als afzonderlijke procedures moeten worden gezien, zodat de domiciliekeuze in de laatstbedoelde procedure niet kan worden aangemerkt als domiciliekeuze in de eerstbedoelde procedure. Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel onbegrijpelijk.

3.3.2 Hoewel de procedure tot het verkrijgen van voorlopige voorzieningen en de echtscheidingsprocedure nauw samenhangen, vertonen zij ook verschillen. Wat de hier te beantwoorden vraag betreft, is met name van belang dat het verzoekschrift tot het treffen van voorlopige voorzieningen niet aan de wederpartij behoeft te worden betekend, terwijl ingevolge art. 816 lid 1 Rv. het verzoekschrift waarin echtscheiding wordt verzocht wel aan de wederpartij moet worden betekend. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dit betekeningsvoorschrift is gegeven omdat de inschakeling van een deurwaarder, zeker wanneer de echtgenoten nog samenwonen, meer waarborgen biedt dat het stuk de andere echtgenoot tijdig bereikt (Kamerstukken II 1990/91, 21 881, nr. 3, blz. 4). Tegen deze achtergrond en gelet op het fundamentele belang van het beginsel van hoor en wederhoor dat het voorschrift beoogt te dienen, moet worden aangenomen dat bij de beoordeling van de geldigheid van de door de deurwaarder verrichte betekening van het verzoekschrift waarbij de echtscheidingsprocedure wordt ingeleid, moet worden onderzocht of aan alle vereisten voor een geldige betekening is voldaan, waaronder in voorkomend geval een woonplaatskeuze ter zake van de echtscheidingsprocedure door de echtgenoot aan wie het verzoekschrift moet worden betekend. Mede in verband met de mogelijkheid dat de betrokken echtgenoot niet langer wordt vertegenwoordigd door de in de procedure tot het treffen van voorlopige voorzieningen optredende procureur, kan niet worden aanvaard dat de in die laatste procedure gedane woonplaatskeuze ook geldt in de echtscheidingsprocedure. Het onderdeel, dat van een andere opvatting uitgaat, faalt derhalve.

3.4 Onderdeel 2 wordt evenwel terecht voorgesteld. Ingevolge art. 816 lid 3 Rv. zijn de art. 120 en 121 Rv. van overeenkomstige toepassing indien het exploot van betekening aan een gebrek lijdt. Dit brengt mee dat de rechtbank, nadat zij - naar uit het vorenoverwogene volgt terecht - had vastgesteld dat geen geldige betekening had plaatsgevonden en de vrouw niet een verweerschrift had ingediend, met overeenkomstige toepassing van art. 121 lid 2 Rv. de man niet zonder meer niet-ontvankelijk in zijn verzoek had behoren te verklaren, maar hem in de gelegenheid had moeten stellen het gebrek op zijn kosten te herstellen. Indien de rechtbank op de voet van art. 121 lid 3 Rv. zou hebben geoordeeld dat aannemelijk is dat het exploot de vrouw als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt, had het zulks in haar beschikking moeten vermelden. Het hof heeft het voorgaande miskend door zich te beperken tot het oordeel dat de man het inleidend verzoekschrift niet geldig aan de vrouw heeft doen betekenen zonder te onderzoeken of de rechtbank gelegenheid had moeten bieden tot herstel van het gebrek.

3.5 Onderdeel 3 behoeft na het voorgaande geen behandeling.

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 29 augustus 2002;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en A.M.J. van Buchem-Spapens, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 10 oktober 2003.