ECLI:NL:HR:2003:AJ3242

5 december 2003 Eerste Kamer Nr. C03/124HR AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. CLICKLY.COM B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. VONGOLO B.V., gevestigd te Muiden, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma, t e g e n JOHNSON SPARK PARTICIPATIE B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans. Eiseressen tot cassatie hebben bij exploot van 5 februari 2001 verweerster in cassatie - verder te noemen: JSP - in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Rotterdam en gevorderd: primair: JSP te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan Clickly.com te betalen het nog niet betaalde deel van de overeengekomen financiering ter hoogte van ƒ 1.850.000,--; subsidiair: JSP te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan Clickly.com te betalen ƒ 500.000,--, en voorts telkens op de eerste dag van elke nieuwe maand, gedurende zes maanden een bedrag van ƒ 200.000,-- te voldoen en uiterlijk op de eerste dag van de zevende maand een bedrag van ƒ 150.000,-- te voldoen; meer subsidiair: JSP te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan Clickly.com te betalen een door de president vast te stellen bedrag. JSP heeft de vordering bestreden. De president heeft bij vonnis van 15 februari 2001 JSP veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van dat vonnis aan thans eiseres tot cassatie Clickly.com te betalen ƒ 500.000,--. Het meer of anders gevorderde heeft de president afgewezen. Tegen dit vonnis heeft JSP hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 14 februari 2003 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van thans eiseressen tot cassatie afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof hebben thans eiseressen tot cassatie beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. JSP heeft bij conclusie van antwoord, tevens houdende schriftelijke toelichting, geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing, alsmede tot veroordeling van JSP in de kosten van het geding in cassatie. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 13 juli 2000 hebben Clickly.com, gevestigd te Muiden en ingeschreven in het handelsregister onder nummer 32079974 (hierna ook: Clickly.com 974) en eiseres tot cassatie Vongolo - verder te noemen: Vongolo - enerzijds en JSP anderzijds een overeenkomst van samenwerking gesloten. Bij deze overeenkomst verbond JSP zich tot participatie in het aandelenkapitaal van Clickly.com 974 en tot het verschaffen van een achtergestelde lening, tot een totaalbedrag van ƒ 2.500.000,--. (ii) Tot aan het moment van uitbrengen van de dagvaarding in kort geding had JSP ingevolge die overeenkomst ƒ 650.000,-- betaald. (iii) Blijkens een in eerste aanleg overgelegd uittreksel uit het handelsregister is de toen als eisende partij optredende rechtspersoon Clickly.com op 29 december 2000 opgericht. Zij staat ingeschreven in het handelsregister onder nummer 34149246; zij wordt hierna aangeduid als Clickly.com 246. Blijkens dit uittreksel is haar enig bestuurder en enig aandeelhouder Clickly.com Holding B.V. Clickly.com Holding B.V. staat onder hetzelfde nummer in het handelsregister ingeschreven als Clickly.com 974. De naam van Clickly.com 974 is gewijzigd in Clickly.com Holding B.V. 3.2.1 In dit kort geding hebben Clickly.com 246 en Vongolo gevorderd JSP te veroordelen als hiervoor onder 1 vermeld. Blijkens de pleitnota van haar raadsman onder 11 heeft JSP bij de behandeling van het kort geding onder meer doen aanvoeren: "Het zal u niet ontgaan zijn dat in deze als eiseres optreedt Clickly.com B.V., die geen partij is bij de samenwerkingsovereenkomst van 13 juli 2000. Clickly.com Holding B.V., voorheen Clickly.com B.V., is contractant bij de samenwerkingsovereenkomst. De huidige Clickly.com B.V. is een besloten vennootschap die pas in december is opgericht en thans als zelfstandige werkmaatschappij opereert. Deze besloten vennootschap is geen partij bij de samenwerkingsovereenkomst en derhalve niet-ontvankelijk in haar vordering." 3.2.2 Nadat de president de vordering had toegewezen op de wijze als hiervoor onder 1 vermeld, heeft JSP hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 14 februari 2003 heeft het hof het vonnis van de president vernietigd en de vorderingen van Clickly.com 246 en Vongolo alsnog afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen: "4. In eerste aanleg heeft JSP in punt 11 van de pleitnota van haar raadsman het volgende verweer gevoerd. Clickly.com 34149246 is geen partij bij de samenwerkingsovereenkomst van 13 juli 2000. Clickly.com Holding B.V., voorheen Clickly.com B.V. genaamd, is contractant bij de samenwerkingsovereenkomst. Clickly.com 34149246 is een besloten vennootschap die pas in december 2000 is opgericht en thans als zelfstandige werkmaatschappij opereert. Deze vennootschap is geen partij bij de samenwerkingsovereenkomst en derhalve niet ontvankelijk in haar vordering. 5. De president van de rechtbank heeft in het bestreden vonnis dit verweer niet behandeld en zelfs niet genoemd. Hoewel JSP dit verweer in haar memorie van grieven niet expliciet noemt, schrijft JSP in punt 2 van haar memorie van grieven, dat zij het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen. Hieruit leidt het hof af, dat JSP bedoeld heeft dit door de president niet genoemde en niet behandelde verweer in hoger beroep aan het hof voor te leggen. 6. Dit verweer is gegrond. Clickly.com 34149246 was geen partij bij de overeenkomst van samenwerking en was zelfs nog niet opgericht toen de overeenkomst van samenwerking werd gesloten. Clickly.com 34149246 en Vongolo hebben niet aangegeven waarom JSP verplicht zou zijn om aan Clickly.com 34149246 te betalen. Dit betekent dat de vorderingen van Clickly.com 34149246 en Vongolo niet toewijsbaar zijn." 3.3 Eiseressen tot cassatie bestrijden dit oordeel en de daarop gebaseerde beslissing van het hof met een middel dat vier onderdelen telt. De onderdelen 1 en 2 klagen dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, daar JSP haar in eerste aanleg gevoerde ontvankelijkheidsverweer betreffende Clickly.com 246 in hoger beroep niet op voor thans eiseressen tot cassatie kenbare wijze naar voren heeft gebracht, althans dat onbegrijpelijk is 's hof uitleg van de memorie van grieven van JSP dat daarin een behoorlijk naar voren gebrachte grief tegen het onbehandeld blijven van het niet-ontvankelijkheidsverweer in het vonnis van de president besloten ligt. 3.4.1 Bij de beoordeling van de klachten dient het volgende te worden vooropgesteld. De grenzen van het geschil in hoger beroep worden in beginsel bepaald door de appeldagvaarding en de memorie van grieven. Voor zover de appellant tegen een eindbeslissing in eerste aanleg geen grief heeft aangevoerd, blijft deze buiten de rechtsstrijd behoudens de werking van de openbare orde en de devolutieve werking van het hoger beroep binnen het door de grieven ontsloten gebied. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. 3.4.2 Het hof, dat in rov. 5 overweegt dat JSP haar in eerste aanleg gevoerde, door de president niet behandelde verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid van eiseres Clickly.com in haar memorie van grieven niet expliciet heeft genoemd, heeft uit de vermelding in punt 2 van die memorie - dat JSP het geschil in volle omvang aan het hof wenste voor te leggen - afgeleid dat JSP ook dat verweer in hoger beroep behandeld wenste te zien. 3.4.3 Indien aan 's hofs oordeel de opvatting ten grondslag ligt dat het meerbedoelde verweer van JSP ook zonder een behoorlijk naar voren gebrachte, voor de geïntimeerden kenbare grief aan zijn oordeel was onderworpen, geeft zijn beslissing, gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.1 is overwogen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.4.4 Indien het oordeel van het hof inhoudt dat de enkele vermelding in de memorie van grieven dat JSP het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen voldoende is om aan te nemen dat ook het onderhavige geschilpunt in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld, is dit oordeel niet begrijpelijk, omdat het hof niet duidelijk maakt op grond waarvan moet worden aangenomen dat voor de wederpartij van JSP kenbaar was dat dit niet door JSP vermelde geschilpunt naast andere door JSP wel nader omlijnde bezwaren in hoger beroep aan de appelrechter werd voorgelegd. 3.4.5 De op het voorgaande gerichte klachten van de onderdelen 1 en 2 treffen derhalve doel. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 februari 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt JSP in kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van eiseressen begroot op € 4.973,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 5 december 2003.