ECLI:NL:HR:2003:AI0450

Nr. 38.461 12 december 2003 EC gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 10 juni 2002, nr. 99/30112, betreffende na te melden aan X te Z (België) opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1997 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 2.024.549, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van f 125.309, onder verrekening van f 40.662 loonbelasting en f 284.886 dividendbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 6 juni 2003 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende woonde in 1997 meer dan vijf jaar in België. Hij bezit alle aandelen van de naar Nederlands recht opgerichte en feitelijk in Nederland gevestigde vennootschap A B.V. (hierna: de B.V.). Het maatschappelijk kapitaal van de B.V. bedraagt f 120.000, bestaande uit 100 (niet- cumulatief) preferente aandelen à f 1000 en 2000 gewone aandelen à f 10. Daarvan waren geplaatst 40 preferente en 100 gewone. Medio 1997 heeft de B.V. 76 van belanghebbendes gewone aandelen ingekocht voor een koopprijs van f 1.900.000. De B.V. heeft 15% dividendbelasting ingehouden op het verschil tussen de verkoopopbrengst van f 1.900.000 en het op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal van f 760, ofwel f 284.886. In zijn aangifte inkomstenbelasting 1997 heeft belanghebbende geen inkomsten ter zake van die opbrengst aangegeven en heeft hij gemotiveerd verzocht om teruggave van de door de B.V. ingehouden dividendbelasting ad f 284.886. De Inspecteur heeft zich bij het vaststellen van de aanslag op het standpunt gesteld dat het door belanghebbende genoten voordeel uit de inkoop van de aandelen door de B.V. voor de toepassing van het belastingverdrag Nederland-Belgie van 19 oktober 1970 (hierna: het Verdrag) moet worden aangemerkt als dividend. Hij heeft de bate van f 1.899.240 in het belastbare inkomen begrepen en belast naar een bijzonder tarief van 15%. 3.2. Het Hof heeft zich aangesloten bij het primaire standpunt van belanghebbende dat het voordeel gerealiseerd ter gelegenheid van de inkoop van de 76 aandelen, moet worden aangemerkt als vervreemdingswinst in de zin van artikel 13 van het Verdrag en niet als dividend in de zin van artikel 10, paragraaf 1, juncto paragraaf 3, van het Verdrag. Het Hof heeft daartoe van doorslaggevende betekenis geacht dat sedert 1997, in overeenstemming met de naar zijn oordeel gewone betekenis van inkoop, welke in het bijzonder geldt in het civiele recht, in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 een bij inkoop van aandelen gerealiseerd voordeel wordt aangemerkt als vervreemdingswinst in plaats van als een vrucht getrokken uit het in het aandeel belegde vermogen. Tegen dit oordeel keert zich het middel. 3.3. Vanuit de inkopende vennootschap bezien onderscheidt inkoop van eigen aandelen zich van aankoop van andere aandelen doordat eerstbedoelde transactie - hier niet van belang zijnde uitzonderingen daargelaten - ten gevolge heeft dat de vennootschap in vermogen achteruitgaat met een bedrag gelijk aan de voor de aandelen gegeven koopprijs, terwijl dit bedrag de aandeelhouder ten goede komt. Vanuit de verkopende aandeelhouder bezien is er daarentegen geen aanleiding onderscheid te maken tussen een vervreemding van de aandelen aan de vennootschap, waarin de aandelen worden gehouden, en een vervreemding aan een ander. 3.4. De inkoop van aandelen heeft derhalve een hybride karakter, hetgeen het niet mogelijk maakt om louter op grond van de aard van de transactie een dwingende eenduidige conclusie te trekken met betrekking tot de rubricering van uit die transactie stammende inkomsten onder hetzij het hoofd inkomsten uit aandelen, hetzij het hoofd voordelen verkregen door vervreemding. Tegen deze achtergrond valt te begrijpen dat, nu het voordeel uit inkoop van aandelen in het OESO-modelverdrag niet door uitdrukkelijke vermelding in een van de verdragsartikelen is gerangschikt onder een bepaald artikel, het Commentaar bij het OESO-modelverdrag, zowel dat van 1963 als dat van 1977, aangeeft dat onder het (model)verdrag de bronstaat de ruimte heeft dit voordeel als dividend te belasten, zonder dat wordt uitgesloten dat onder het (model)verdrag de bronstaat het voordeel als vermogenswinst zou mogen behandelen. In deze gedachtegang past het niet aan te nemen dat onverschillig of de bronstaat het voordeel belast als inkomste uit aandelen dan wel als vervreemdingswinst, voor de toepassing van het verdrag de bronstaat in elk geval de belastingplichtige mag behandelen als had deze inkomsten uit aandelen verkregen. Veeleer ligt voor de hand dat de keuzemogelijkheid waarvoor ruimte is gelaten, refereert aan een keuze die door de heffende staat niet met het oog op de verdragstoepassing doch bij de vormgeving van de wijze waarop volgens de nationale wet het voordeel wordt belast, is gedaan. Deze conclusie laat zich ook het beste rijmen met het bepaalde in artikel 10, paragraaf 3, van het OESO-modelverdrag; voor de heffingsbevoegdheid van de bronstaat ten aanzien van inkomsten uit rechten in vennootschappen, die niet zijn begrepen in de - enumeratieve - opsomming van hetgeen onder dividenden in de zin van artikel 10 van het modelverdrag wordt verstaan, is bepalend hoe in de bronstaat de desbetreffende inkomsten in de heffing worden betrokken. 3.5. Het Verdrag, voorzover in dit geschil van belang, is geschoeid op de leest van het OESO-modelverdrag, zodat het hiervoor in 3.4 overwogene evenzeer opgeld doet bij de uitlegging van de artikelen 10 en 13 van het Verdrag. 3.6. Het voordeel dat door belanghebbende in 1997 is gerealiseerd ter gelegenheid van de inkoop/verkoop van aandelen door, respectievelijk aan de B.V., wordt in de wet, op grond waarvan hij ter zake van dit voordeel in de Nederlandse belastingheffing wordt betrokken, te weten de Wet op de inkomstenbelasting 1964, aangemerkt als een voordeel behaald bij de vervreemding van aandelen, terwijl het ook wordt belast volgens de maatstaven geldende voor het berekenen van vervreemdingswinst. Hem valt aldus ingevolge de hier van belang zijnde Nederlandse wetgeving geen andere behandeling ten deel ter zake van het in geding zijnde voordeel dan het geval zou zijn geweest bij vervreemding van de aandelen aan een willekeurige derde. 3.7. Uit het hiervóór overwogene volgt dat het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat het in geding zijnde voordeel niet valt onder het begrip dividenden dat wordt gebezigd in artikel 10 van het Verdrag, zodat aan Nederland te dier zake geen heffingsrecht toekomt op grond van artikel 10, paragraaf 2, van het Verdrag. Het middel, dat een andere opvatting voorstaat, faalt derhalve. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en uitgesproken in het openbaar op 12 december 2003. Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 348.