ECLI:NL:HR:2003:AH9774

Nr. 37.619 11 juli 2003 whk gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 17 augustus 2001, nr. 399/00, betreffende na te melden aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1996 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 102.742, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. 3.1. Tussen partijen is in geschil of de door belanghebbende ontvangen honoraria ter zake van de door haar in de tandartspraktijken verrichte werkzaamheden als winst uit onderneming (artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964; hierna: de Wet), dan wel als inkomsten uit arbeid (artikel 22 van de Wet) moeten worden aangemerkt. 3.2. Het Hof heeft in rechtsoverweging 5.2 geoordeeld dat belanghebbende onvoldoende zelfstandigheid bezat ten opzichte van tandarts B, in wiens praktijk belanghebbende in het onderhavige jaar gedurende vier dagen per week werkzaam is geweest. Het Hof heeft daartoe - samengevat weergegeven - het volgende redengevend geoordeeld. In de overeenkomst tussen belanghebbende en tandarts B is bepaald dat zij in haar werkwijze omtrent praktijkvoering en -organisatie gebonden was aan de opvattingen van tandarts B, dat zij de gegevens omtrent haar behandelingen in de praktijkadministratie diende te (doen) verwerken, en dat haar beloning werd uitbetaald nadat zij de benodigde gegevens voor het opmaken van de declaraties had verstrekt. Dit duidt er niet op dat belanghebbende er een eigen administratie op nahield dan wel heeft gefactureerd op eigen naam. Zij heeft in het onderhavige jaar geen poging gedaan een zelfstandigheidsverklaring te verkrijgen. Aan een en ander doet niet af dat belanghebbende zelf diende te voorzien in een beroepsaansprakelijkheids- en een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Het Hof heeft vervolgens overwogen dat de overige in BNB 2001/88 gestelde vereisten geen bespreking meer behoefden. In rechtsoverweging 5.3 heeft het Hof daaraan toegevoegd dat de werkzaamheden bij tandarts B weinig ruimte overlieten voor waarnemingen in andere praktijken en dat de in het onderhavige jaar in de andere praktijken verkregen inkomsten buiten beschouwing kunnen worden gelaten. 3.3.1. De middelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij betogen dat het Hof op onvoldoende gronden heeft geconcludeerd tot afwezigheid van zelfstandigheid, niet alleen omdat de overeenkomst waarop het oordeel van het Hof is gebaseerd juist uitgaat van zelfstandigheid van de waarnemer en de in de overeenkomst opgenomen administratieve voorwaarden slechts van bijkomstige aard zijn, maar ook omdat het Hof te veel de nadruk heeft gelegd op deze overeenkomst en de overige omstandigheden geen rol heeft laten spelen. 3.3.2. Bij de beantwoording van de vraag of een bevoegd tandarts die zijn beroep uitoefent in de praktijk van een ander daarmee werkzaamheden verricht in een voor zijn rekening gedreven onderneming als bedoeld in artikel 6 van de Wet, heeft het Hof (in rechtsoverweging 5.1) terecht voorop gesteld dat daarvoor is vereist dat hij voldoende zelfstandigheid bezit ten opzichte van zijn opdrachtgever, niet slechts incidenteel opdrachten aanvaardt maar streeft naar continuïteit door het verkrijgen van verschillende opdrachten, en ondernemersrisico loopt (HR 20 december 2000, nr. 35941, BNB 2001/88). 3.3.3. Aan het voorgaande dient echter het volgende te worden toegevoegd. Gezien de in beginsel zelfstandige beroepsuitoefening door de "waarnemer", zal het vereiste van voldoende zelfstandigheid mede in samenhang met de vereisten van continuïteit en het lopen van ondernemersrisico moeten worden beoordeeld, waarbij tevens de situatie in voorgaande jaren van belang kan zijn. Omdat aan de beroepsuitoefening door een waarnemer inherent is dat die plaatsvindt in de praktijk van een ander, zal aan bijkomende voorschriften in de "waarnemingsovereenkomst" betreffende verwerking van gegevens en overige administratie in het algemeen niet de conclusie kunnen worden verbonden dat een voldoende zelfstandigheid ontbreekt. 3.3.4. In het licht van dit een en ander zijn de middelen terecht voorgesteld, daar de gronden waarop het Hof het standpunt van belanghebbende heeft verworpen, onvoldoende duidelijk maken of het Hof daarbij een juist criterium heeft aangelegd. 's Hofs uitspraak kan niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwde beoordeling van de vraag of belanghebbende in het onderhavige jaar al dan niet winst uit onderneming heeft genoten. 4. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend. De Hoge Raad: verklaart het beroep gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van f 80 (€ 36,30), en veroordeelt de Staatssecretaris van financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor rechtmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Dit arrest is gewezen door de raadsheer A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot en D.G. van Vliet, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2003.