ECLI:NL:HR:2003:AH9168

13 juni 2003 Eerste Kamer Nr. C01/224HR MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.V. Polak, t e g e n [verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploit van 14 februari 1997 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd, bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. Primair: te verklaren voor recht dat [eiseres] een recht van erfdienstbaarheid van wegenis heeft, welke wegenis loopt van de achterzijde van het perceel [a-straat] no. [1] te [woonplaats], als heersend erf over de litigieuze strook grond van het perceel [a-straat] nr. [2] te [woonplaats], als dienend erf naar de [b-straat], en [verweerster] te veroordelen om op eerste verzoek zijdens [eiseres] haar medewerking te verlenen tot inschrijving - voorzover vereist - van genoemde erfdienstbaarheid in de daartoe bestemde openbare registers; II. Subsidiair: te verklaren voor recht dat [eiseres] de erfdienstbaarheid van overpad zoals hiervoor primair omschreven heeft verkregen door verkrijgende verjaring, en [verweerster] te gebieden op eerste verzoek van [eiseres] haar medewerking te verlenen tot vestiging en inschrijving van genoemde erfdienstbaarheid van overpad in de daartoe bestemde openbare registers; III. Meer Subsidiair: op grond van het misbruik maken van haar eigendomsrecht [verweerster] op de gronden terzake voormeld, te veroordelen en te bevelen om binnen 2 x 24 uur na de betekening van het in deze te wijzen vonnis, te gehengen en te gedogen dat [eiseres] op de (voorheen) bestaande voet en wijze een onbelemmerd gebruik kan maken van de vrije doorgang over het perceel en door de poort van [verweerster], zoals hiervoor primair omschreven, en voorts [verweerster] te veroordelen en te bevelen al hetgeen na te laten wat [eiseres] in de uitoefening van haar vorenomschreven recht zou kunnen beletten, met machtiging van [eiseres], indien [verweerster] met de voldoening aan het vorenstaande in gebreke mocht blijven, deze situatie zelf te doen bewerkstelligen, althans de vrije doorgang over het perceel van [verweerster] door de litigieuze poort zelf te doen bewerkstelligen, desnoods met behulp van de sterke arm, met bepaling dat [verweerster] een dwangsom van ƒ 500,-- per dag aan [eiseres] zal verbeuren voor iedere dag dat [verweerster] na 2 x 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan de voldoening daarvan op enigerlei wijze in gebreke mocht blijven; IV. Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair, [verweerster] te veroordelen in de kosten van deze procedure. [Verweerster] heeft de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 28 april 1998 de primaire vordering van [eiseres] toegewezen. Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Na een tussenarrest van 11 november 1999 heeft het Hof bij tussenarrest van 8 juni 2000 beide partijen tot bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft het Hof bij eindarrest van 27 maart 2001 voormeld vonnis van de Rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van [eiseres] alsnog afgewezen. De arresten van het Hof van 8 juni 2000 en 27 maart 2001 zijn aan dit arrest gehecht. Tegen de twee laatstvermelde arresten van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek verleend. [Eiseres] heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in rov. 7.1 van het tussenarrest van het Hof van 8 juni 2000. Het gaat thans alleen om de vraag of in de notariële akte van 16 mei 1909 een zakelijk recht van erfdienstbaarheid is gevestigd. De tekst van deze akte luidt, voorzover relevant: "Voor mij Eduard Cornelis Voeten, notaris (...) is verschenen [betrokkene 1] (...), die verklaarde te hebben verkocht en bij deze in eigendom af te staan en over te dragen aan [betrokkene 2] (...), die mede hier tegenwoordig verklaarde in koop en in overdracht aan te nemen een huis met erve en tuin staande en gelegen te [woonplaats], kadaster sectie [a]. nummer [001] geheel en gedeelten van de nummers [002] en [003] groot tezamen een are tachtig centiaren (...). De comparanten verklaren dezen verkoop en koop te hebben aangegaan onder de volgende voorwaarden. Dat tusschen den scheiding der gebouwen van verkooper en kooper eene muur moet gemetseld worden ter dikte van een steen die als scheidsmuur moet dienen en waarvan de kosten gezamenlijk moet worden betaald. Dat de kooper en zijnen rechtverkrijgenden ten allen tijde aan de Westzijde achter in den tuin over het gedeelte van het perceel te [woonplaats], sectie [a], nummer [002] wegenis moet geven ter breedte van een meter om alzoo te komen aan de publieke weg/pad genaamd "de [c-straat]" ten behoeve van [betrokkene 1] voornoemd en zijne rechtverkrijgenden. (...)." 3.2 [Eiseres] heeft gevorderd als hiervoor onder 1 is weergegeven. In cassatie is nog slechts aan de orde de primaire vordering van een verklaring voor recht dat zij, [eiseres], een recht van erfdienstbaarheid van wegenis heeft, welke wegenis loopt van de achterzijde van het aan haar in eigendom toebehorende perceel [a-straat] [1], als heersend erf, over de in het geding zijnde strook grond van het aan [verweerster] in eigendom toebehorende perceel [a-straat] [2] als dienend erf. De Rechtbank heeft de primaire vordering van [eiseres] toegewezen. Het Hof heeft bij tussenarrest van 8 juni 2000 geoordeeld dat de primaire vordering van [eiseres] niet kan worden toegewezen. Bij eindarrest heeft het Hof ook de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van [eiseres] afgewezen en het vonnis van de Rechtbank vernietigd. 3.3 Het Hof heeft in rov. 7.5 van voormeld tussenarrest overwogen dat de allereerst te beantwoorden vraag luidt, of bij de akte van 16 mei 1909 een zakelijk recht van erfdienstbaarheid is gevestigd, of slechts een persoonlijk recht. Bij de vraag of van een erfdienstbaarheid sprake is, is de subjectieve partijbedoeling relevant, aldus het Hof. Het heeft vervolgens geoordeeld dat bij voormelde akte geen zakelijk recht van erfdienstbaarheid is gevestigd. De formulering van de akte duidt daarop niet, nu noch het woord "erfdienstbaarheid" is gebruikt, noch over percelen wordt gesproken ten behoeve waarvan en ten laste waarvan een recht wordt gevestigd. Inschrijving van een erfdienstbaarheid in het kadaster heeft evenmin plaatsgevonden. Het Hof heeft daarbij opgemerkt dat, als partijen en de notaris toen bedoeld hadden een erfdienstbaarheid te vestigen, daaraan niets in de weg had gestaan, maar dat daarvoor toen blijkbaar niet is gekozen. Het Hof vervolgt dat het gegeven dat in latere akten, van 12 maart 1939 en van 18 maart 1974, wordt verwezen naar een recht van weg dat bij de akte van 1909 zou zijn gevestigd hieraan niet afdoet: die verwijzingen vestigen zelf in elk geval niet een erfdienstbaarheid en berusten verder op een onjuiste uitleg van de akte van 1909. 3.4 Bij de beantwoording van de vraag of een erfdienstbaarheid is gevestigd, komt het aan op de in de notariële akte van 16 mei 1909 tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (vgl. HR 8 december 2000, nr. C99/018, NJ 2001, 350). Onderdeel 1(a) bevat terecht de klacht dat het Hof met zijn vooropstelling dat de subjectieve partijbedoeling relevant is, zulks heeft miskend. Omdat echter uit hetgeen het Hof overigens in rov. 7.5 heeft overwogen, blijkt dat het Hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft immers de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijverklaringen uitgelegd aan de hand van de in de notariële akte gebezigde bewoordingen, in welk verband het Hof heeft vastgesteld welke betekenis - naar objectieve maatstaven - aan deze bewoordingen moet worden gehecht. Die uitleg aan de hand van de in rov. 7.5 vermelde omstandigheden, die het Hof kennelijk in onderling verband en samenhang heeft bezien geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verweven als zij is met waarderingen van feitelijke aard, kan zij voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij is ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuiten de onderdelen 2a-d, die klagen over die uitleg, geheel af. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A. Hammerstein, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 13 juni 2003.