ECLI:NL:HR:2003:AG2528

7 oktober 2003

Strafkamer

nr. 02414/02

EW/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 april 2002, nummer 22/002227-01, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 20 juli 2001, voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen, - de verdachte ter zake van 1. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder B van de Opiumwet gegeven verbod en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder D van de Opiumwet gegeven verbod", 3. "het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, terwijl hij aan die organisatie leiding heeft gegeven", 4. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C van de Opiumwet gegeven verbod", 5. "medeplegen van poging tot zware mishandeling, gepleegd met voorbedachten rade en medeplegen van poging tot afpersing" en 6. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot negen jaren gevangenisstraf met onttrekking aan het verkeer en verbeurdverklaring zoals in het arrest omschreven.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. C.F. Korvinus, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.1. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de verwerping door het Hof van het verweer, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging op de grond dat het Openbaar Ministerie een onjuist gebruik heeft gemaakt van de in art. 126h Sv gegeven opsporingsbevoegdheid.

3.2. Het bestreden arrest houdt voorzover hier van belang in:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

Bevel tot infiltratie

Op 31 januari 2000 is door de officier van justitie een bevel tot infiltratie op basis van artikel 126h van het Wetboek van Strafvordering afgegeven ten name van de verdachte [betrokkene 1], welk bevel op 28 juli 2000 is verlengd en op 20 september 2000 is gewijzigd. Blijkens de Aanvraag inzet Politie Infiltratie team van 15 november 1999 (hierna: de Aanvraag) bestond ten aanzien van de verdachte [betrokkene 1] ten tijde van het uitvaardigen van het bevel tot infiltratie een verdenking van een misdrijf als bedoeld in artikel 126h, lid 1, van het Wetboek van Strafvordering, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleverde, te weten de handel in en vervaardiging van verdovende middelen. Anders dan de verdediging stelt het hof vast dat er geen aanwijzingen zijn dat het infiltratieonderzoek niet steeds op de opheldering van dat misdrijf gericht is geweest.

De stelling van de verdediging dat een bevel tot infiltratie in de zin van artikel 126h van het Wetboek van Strafvordering alleen maar kan worden gegeven met als doel het oplossen van reeds gepleegde strafbare feiten, is in beginsel juist. Geen rechtsregel of rechtsbeginsel verbiedt evenwel het openbaar ministerie om gegevens, verkregen tijdens infiltratiehandelingen op grond van een afgegeven bevel tot infiltratie ex artikel 126h van het Wetboek van Strafvordering, te bezigen voor de oplossing van een strafbaar feit, gepleegd na het afgeven van dat bevel tot infiltratie.

Door de verdediging is aangevoerd dat op het moment van het afgeven van het bevel tot infiltratie het onderzoek de inzet van het middel infiltratie niet dringend vorderde. Naar de mening van de verdediging had het openbaar ministerie eerst gedurende een langere periode de klassieke opsporingsmethoden moeten hanteren om pas wanneer deze niet tot enig resultaat hadden geleid over te gaan tot het gebruik van het bijzondere opsporingsmiddel infiltratie.

Uit de gegevens die zijn verstrekt in het kader van de vorderingen tot gerechtelijk vooronderzoek inzake de verdachte [betrokkene 1] (en ook van [betrokkene 2] en [betrokkene 3]) blijkt dat al vanaf mei 1999 gebruik werd gemaakt van andere opsporingsmiddelen in het onderzoek rond de verdachte en de groep van personen waarop het bevel tot infiltratie betrekking heeft. (Ook de gebroeders [betrokkene 6 en betrokkene 13] worden in dit verband reeds genoemd). Op basis van de daaruit verkregen informatie zijn conclusies getrokken, neergelegd in de Aanvraag, inhoudende:

- de verdachten voeren telefoongesprekken in codes of bezigen afgeschermd taalgebruik;

- de verdachten ontmoeten elkaar en anderen op "geheime" locaties;

- het rijgedrag van de verdachten is over het algemeen zodanig, dat doelmatig observeren problematisch is;

- de verdachten wisselen zeer vaak van telefoon, hetgeen de bewijsvoering ernstig vertraagt;

- de verdachten wisselen regelmatig van voertuig en dat zal, ondanks de inzet van technische middelen, de observaties bemoeilijken;

- de verdachten zijn door ervaringen met politie en justitie kennelijk goed op de hoogte van de werkwijze bij opsporing.

Op grond van de hiervoor vermelde conclusies bestond de verwachting dat de tot dan toe ingezette opsporingsmiddelen niet tot het verkrijgen van het benodigde bewijs zouden leiden. Hetgeen op grond van meerbedoelde stukken aannemelijk is geworden omtrent de aard en de ernst van de vermoedelijke strafbare feiten en de daarbij betrokken persoon, alsmede de kennelijke onmogelijkheid langs andere weg te geraken tot het verkrijgen van bewijs van die misdrijven, maakten de inzet van het opsporingsmiddel infiltratie in het belang van het onderzoek dringend noodzakelijk. Bovendien kon met het oog op de effectiviteit van de opsporing en vervolging van de onderhavige feiten in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze onvoldoende resultaat worden verwacht van andere opsporingsbevoegdheden.

Naar het oordeel van het hof brengt het vorenstaande met zich dat het opsporingsonderzoek tegen de verdachte [betrokkene 1] dringend vorderde dat het opsporingsmiddel infiltratie werd ingezet. Naar het oordeel van het hof is zowel aan de (extra) eis van proportionaliteit ten opzichte van het opsporingsbelang als aan de subsidiariteitseis voldaan.

Door de verdediging is voorts aangevoerd dat de infiltratie onrechtmatig moet worden geoordeeld omdat ten onrechte noch in het oorspronkelijke bevel tot infiltratie noch in het bevel tot verlenging daarvan de naam van de verdachte [betrokkene 5] is opgenomen.

Ingevolge art 126h, derde lid, onder letter b van het Wetboek van Strafvordering vermeldt het bevel tot infiltratie onder meer een omschrijving van de groep van personen als bedoeld in het eerste lid. In het bevel tot infiltratie ten aanzien van de verdachte [betrokkene 1] is voldaan aan vorenbedoelde voorwaarde door de groep van personen als volgt te omschrijven: de groepering rondom [betrokkene 1], [betrokkene 2], geboren [geboortedatum] 1963, wonende te [woonplaats], [betrokkene 3], geboren [geboortedatum] 1971, wonende te [woonplaats] en [betrokkene 4], geboren [geboortedatum] 1974, wonende te [woonplaats].

Noch de wettekst noch enige andere rechtsregel brengt de verplichting met zich ook de naam van de (latere) verdachte [betrokkene 5] of van mogelijk andere leden van de groep van personen waarbinnen, naar redelijkerwijs kon worden vermoed - gelijk in dit geval - misdrijven worden gepleegd of beraamd, in de hiervoor vermelde omschrijving op te nemen. De stelling van de verdediging, dat artikel 126h van het Wetboek van Strafvordering geen bevoegdheid geeft om bij een infiltratieactie samen te werken met andere tot de groep behorende personen die niet bij name worden genoemd als onderdeel van de groep van personen, vindt geen steun in het recht. Ook is geen sprake van een georganiseerd verband (waarop artikel 126p van het Wetboek van Strafvordering ziet) zoals de verdediging veronderstelt.

Anders dan de verdediging heeft gesteld, zijn in het bevel tot infiltratie de strafbare feiten waarop het onderzoek zich richt voldoende concreet omschreven om de rechter te kunnen laten toetsen of aan de betreffende wettelijke voorwaarde is voldaan. In het bevel tot infiltratie wordt immers verwezen naar feiten en omstandigheden zoals gerelateerd in de Aanvraag. Indien daarover anders zou moeten worden geoordeeld, dan levert een dergelijk verzuim nog niet een dermate ernstige inbreuk op dat daarop de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou moeten volgen, nu het hof niet heeft kunnen vaststellen dat de officier van justitie doelbewust of ter misleiding van belanghebbenden aldus heeft gehandeld.

Niet valt in te zien dat de enkele omstandigheid dat de officier van justitie, door in het bevel tot infiltratie van 31 januari 2000 als strafbare handeling die door de infiltrant zou mogen worden verricht te vermelden: "het verzorgen van een uitvoerlijn", een ernstiger strafbaar handelen heeft gelegitimeerd dan (waarschijnlijk) door de infiltratie aan het licht zou komen.

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De eventuele aankoop van verdovende middelen voor uitvoer impliceert niet noodzakelijkerwijs dat de middelen het land zullen verlaten.

De verdediging heeft gesteld, dat in strijd met een richtlijn van het college van procureurs generaal zonder mondeling of schriftelijk bevel tot infiltratie van de officier van justitie op 13 januari 2000 met de inzet van het middel infiltratie is aangevangen, als gevolg waarvan is overschreden de dwingend bepaalde geldigheidsduur van zes maanden, die in het bevel tot infiltratie van 31 januari 2000 is vermeld, zodat de toepassing van het middel onrechtmatig is geweest.

Het hof stelt voorop dat artikel 126h van het Wetboek van Strafvordering niet voorschrijft dat, in geval van een ten tijde van het van kracht worden van dat artikel (1 februari 2000) reeds lopende infiltratie, de termijn van geldigheid van een bevel als in dat artikel bedoeld een aanvang neemt op het tijdstip waarop de lopende infiltratie is aangevangen, dus met terugwerkende kracht moet worden vastgesteld. Anders dan de verdediging kennelijk veronderstelt, wordt met de vermelding van de geldigheidsduur van het bevel geen maximumtermijn voor de infiltratiehandelingen aangegeven. Door de verplichting om de geldigheidsduur in het infiltratiebevel vast te leggen kan de officier van justitie periodiek de noodzakelijke belangenafweging maken, en zulks is hier ook geschied, voor wat betreft de periode 13 januari 2000 tot 31 januari 2000 dus reeds op 31 januari 2000.

Ook indien dit anders zou zijn, kan het door de verdediging gestelde niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leiden, omdat zulks niet een ernstige inbreuk als hierboven vermeld oplevert. Evenmin is gebleken dat de verdachte door bovenbedoelde gang van zaken in zijn verdediging is geschaad. Naar 's hofs oordeel is omtrent de inzet van de politie-infiltranten ook in de periode van 13 januari 2000 tot 31 januari 2000 voldoende verslag gedaan om behoorlijke controle mogelijk te maken. In deze periode betrof het bovendien slechts de eerste voorzichtige pogingen om contact te leggen met de groepering waarom het hier gaat. Daadwerkelijke infiltratie vond pas plaats op 31 maart 2000.

Daarnaast acht de verdediging het gebezigde opsporingsmiddel infiltratie onrechtmatig, omdat - naar haar mening - op het moment dat werd besloten de verdachte [betrokkene 5] te gebruiken als de persoon die mogelijkerwijs de infiltranten in contact kon brengen met de in het bevel tot infiltratie genoemde personen niet duidelijk was dat die personen het café [B] van de verdachte [betrokkene 5] regelmatig bezochten, zodat het gebruik maken van de verdachte [betrokkene 5] niet zorgvuldig is geschied en zonder redelijke belangenafweging.

Uit het proces-verbaal van 5 juli 2001, opgemaakt door K.A. Lieverdink en L.J.M. Simais en de daarbij behorende bijlagen blijkt dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] zowel alleen als samen het café [B] bezochten, alsmede dat zij telefonisch afspraken maakten elkaar of anderen daar te ontmoeten. Gelet op het vorenstaande mist het verweer dan ook feitelijke grondslag.

De verdediging heeft gesteld dat nadat de contacten met [betrokkene 2] en [betrokkene 1] waren "bevroren" het bevel tot infiltratie is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het is afgegeven, waardoor onrechtmatig is geïnfiltreerd.

Uit het proces-verbaal van bevindingen van 7 november 2000, opgemaakt door H.E. Smit en A. Nievaart, blijkt dat tijdens een bijeenkomst op 27 juni 2000 door het begeleidingsteam de stand van zaken en het voortgangsproces van de infiltratieactie werd besproken met de officier van justitie mr E.D. Harderwijk, teamleider A.J. van Leeuwen en de coördinatoren van het tactische rechercheteam, waarbij werd besloten om de contacten richting [betrokkene 1] en [betrokkene 2] tijdelijk te stoppen en met [betrokkene 5] verder te onderhandelen over de pseudo-koop van 250.000 pillen.

Niet valt in te zien dat na de hiervoor vermelde beslissing niet meer het doel van het afgegeven infiltratiebevel werd gediend, te weten het verkrijgen van informatie ter opheldering van het misdrijf waarvan [betrokkene 1] verdachte wordt. Artikel 126h van het Wetboek van Strafvordering laat voldoende ruimte voor een tijdelijke accentverlegging als hier aan de orde in het onderzoek binnen de in dat artikel bedoelde groep van personen. In ieder geval is het hof niet gebleken dat aan de voorwaarden van het bevel toen niet meer werd voldaan. Ook verzet de wet zich er niet tegen dat bij gelegenheid van de verlenging van het bevel (op 20 september 2000) de omschrijving van de groep van personen is aangepast door toevoeging van de naam [verdachte] aan de opsomming van personen rondom wie de groep is gesitueerd, zolang dezelfde persoon maar blijft aangemerkt als de verdachte ten aanzien van wie door het opsporingsmiddel infiltratie in een groep waarvan deze persoon deel uitmaakt, informatie wordt verzameld ter opheldering van het misdrijf waarvan deze persoon (in dit geval steeds [betrokkene 1]) verdacht wordt. En dat is naar het oordeel van het hof hier het geval."

3.3. Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat ten tijde van de uitvaardiging van het op art. 126h Sv gebaseerde bevel tot infiltratie ten aanzien van de verdachte [betrokkene 1], die in dat bevel was genoemd, de verdenking bestond van een misdrijf als bedoeld in het eerste lid van dat artikel, te weten de handel in en vervaardiging van verdovende middelen. Het Hof heeft voorts overwogen dat hoewel een bevel tot infiltratie als bedoeld in art. 126h Sv primair tot doel heeft het oplossen van reeds gepleegde strafbare feiten waarvan de betrokkene wordt verdacht, geen rechtsregel of rechtsbeginsel verbiedt om gegevens, verkregen tijdens infiltratiehandelingen in dat kader te gebruiken voor de opheldering van strafbare feiten die na het afgeven van het bevel zijn begaan.

Dat oordeel van het Hof is juist. De desbetreffende klacht van het middel, dat ten onrechte ervan uitgaat dat hier een bevel als bedoeld in art. 126p Sv had moeten worden uitgevaardigd, is dus tevergeefs voorgesteld.

3.4. De tweede klacht van het middel berust op de opvatting dat infiltratie op basis van art. 126h Sv beperkt dient te blijven tot de in dat bevel genoemde of na wijziging daarvan daarin alsnog opgenomen personen. Aangevoerd wordt dat het bevel, waarin [betrokkene 1] als verdachte is aangeduid en waarin [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] als leden van de groepering rondom [betrokkene 1] zijn genoemd, in die zin gewijzigd had moeten worden dat, zodra een verdenking tegen [betrokkene 5] als lid van die groepering was ontstaan, deze ook daarin had moeten worden genoemd.

Genoemde opvatting is echter - nog daargelaten dat niet valt in te zien dat de verdachte door de enkele gestelde omstandigheid dat onrechtmatig zou zijn gehandeld jegens [betrokkene 5] in rechtens te respecteren belangen zou zijn geschaad - onjuist. In aanmerking genomen hetgeen is bepaald in art. 126, derde lid aanhef en onder a) en b), heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat geen rechtsregel meebrengt dat ook de naam van de (latere) verdachte [betrokkene 5] (alsnog) in de hierboven bedoelde omschrijving moest worden opgenomen en heeft het Hof voorts terecht geoordeeld dat bij infiltratie op basis van art. 126h Sv de infiltrant contacten mag onderhouden en mag samenwerken met mogelijk tot de groep behorende personen.

3.5. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dat behoeft, gelet op art. 81 RO geen nadere motivering, nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.6. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman en J.W. Ilsink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 7 oktober 2003.

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.