ECLI:NL:HR:2003:AF8705

Nr. 38.171 16 mei 2003 EC gewezen op het beroep in cassatie van de gemeente Delfzijl te Delfzijl tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 22 februari 2002, nr. 99/30236, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting. 1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1993 tot en met 31 december 1996 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 77.600, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. 3.1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.2. Belanghebbende heeft inzake het in haar gemeente verzamelen en ophalen van glazen voorwerpen van particuliere huishoudens een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten met B B.V.. In artikel 1 van de overeenkomst is bepaald: "De gemeente Delfzijl plaatst een aantal glascontainers en stelt standplaatsen beschikbaar, geschikt voor het plaatsen van een speciale daarvoor bestemde glasbak, waarin het publiek overtollige glazen voorwerpen, al dan niet beschadigd, kan deponeren." Belanghebbende heeft op grond van de overeenkomst het - door haar niet bewerkte - glasafval aan B B.V. geleverd en daarvoor van B B.V. ƒ 21,19 per ton glas ontvangen. Ter zake van de levering van het glas heeft zij aan B B.V. omzetbelasting in rekening gebracht en op aangifte voldaan. B B.V. heeft krachtens de overeenkomst aan belanghebbende diensten verleend, te weten het legen van de containers en het afvoeren van het glasafval. De ter zake hiervan door B B.V. in rekening gebrachte omzetbelasting heeft belanghebbende in aftrek gebracht. 3.1.3. Naar aanleiding van een over de jaren 1992 tot en met 1996 bij belanghebbende gehouden boekenonderzoek heeft de Inspecteur een naheffingsaanslag opgelegd, waarin een bedrag van ƒ 59.179 is begrepen ter zake van vorenvermelde volgens hem ten onrechte in aftrek gebrachte omzetbelasting. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat, gelet op artikel 3 van de Afvalstoffenwet (geldend tot 1 januari 1994) en het bij Wet van 13 mei 1993, tot uitbreiding van de Wet milieubeheer (afvalstoffen), Stb. 283, in de Wet milieubeheer opgenomen artikel 10.10 (thans 10.11), tot de overheidstaak van de gemeente behoort de inzameling van huishoudelijk afval, en dat daaronder valt zowel de inzameling van het huishoudelijk glasafval, alsook het legen van de glascontainers en de afvoer van glasafval. Belanghebbende treedt, aldus het Hof, in de onderhavige periode derhalve op als een publiekrechtelijk rechtssubject ter zake van de handelingen betreffende de inzameling van onbewerkt huishoudelijk afval tot en met de afvoer daarvan door B B.V.. Dit brengt naar 's Hofs oordeel mee dat belanghebbende, wat er zij van het antwoord op de vraag of zij het huishoudelijke glasafval als ondernemer aan B B.V. levert, in zoverre handelt in het kader van het specifiek voor haar geldende juridische regime als bedoeld in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 12 september 2000, nr. C-408/97, Jur. I-6417, (Commissie/Nederland), BNB 2000/377, zodat zij geen recht heeft op aftrek van de onderwerpelijke aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting. Dit oordeel wordt in het middel bestreden. 3.3. Wat betreft het tegen een vergoeding leveren van het in glasbakken gedeponeerde glas handelt een gemeente niet in het kader van een voor haar geldend specifiek juridisch regime en treedt zij mitsdien op als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (vergelijk in dit verband ook HR 2 november 2001, nr. 36519, BNB 2002/37). Hieraan doet niet af dat, zoals het Hof heeft geoordeeld, de zorg voor het inzamelen en zich ontdoen van huishoudelijk afval, met inbegrip van glasafval, door een gemeente blijkens de door het Hof aangehaalde wettelijke bepalingen en de door het Hof uit de memories van toelichting bij de onderscheiden wetsvoorstellen geciteerde passages betreffende die bepalingen behoort tot een aan de gemeenten opgedragen taak. De door het Hof vastgestelde feiten laten geen andere conclusie toe dan dat de onderwerpelijke diensten van B B.V. zijn verricht in rechtstreeks verband met de levering van het glas aan deze ondernemer. Zij zijn mitsdien door belanghebbende gebezigd in het kader van haar onderneming in de zin van artikel 15, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968, zodat haar recht op aftrek van de in rekening gebrachte omzetbelasting toekomt. Het middel slaagt mitsdien. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. 4. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof. De Hoge Raad: verklaart het beroep gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Inspecteur, vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van ƒ 18.421 (€ 8359,09), gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 327 alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van ƒ 450 (€ 204,20), derhalve in totaal € 531,20, veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966,55 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2003.