ECLI:NL:HR:2003:AF8051

9 december 2003 Strafkamer nr. 00287/02 E LR/SB Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een vonnis van de Economische Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Dordrecht van 17 februari 2000, nummer 11/035065-99, in de strafzaak tegen: [verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats]. 1. De bestreden uitspraak De Economische Politierechter heeft de verdachte ter zake van "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, begaan door een rechtspersoon" strafbaar verklaard, doch bepaald dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd. 2. Geding in cassatie 2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.J. van Dam, advocaat te Capelle aan den IJssel, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen. 2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3. Waarover het in deze zaak gaat 3.1. In cassatie kan van het navolgende worden uitgegaan: (i) De verdachte, de vennootschap onder firma [verdachte] te [vestigingsplaats], heeft op 8 oktober 1998 in de gemeente Rotterdam als werkgeefster een vreemdeling genaamd [betrokkene 1], van Slowaakse nationaliteit, arbeid laten verrichten aan boord van haar motorschip [A] zonder tewerkstellingsvergunning. [Betrokkene 1] was op dat tijdstip in dienst van de verdachte als matroos. [A] lag te Rotterdam in de Eemhaven. (ii) Op 1 september 1995 is in werking getreden de Wet van 21 december 1994 tot vaststelling van de Wet arbeid vreemdelingen, Stb. 1994, 959, zoals nadien gewijzigd (hierna Wav). De verdachte is vervolgd en veroordeeld ter zake van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, Wav, begaan door een rechtspersoon. Art. 2, eerste lid, Wav luidt: "1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning." Art. 3, eerste lid, aanhef en onder a, Wav houdt het volgende in: "1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot: a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd." (iii) De Eemhaven staat in open verbinding met de Nieuwe Maas, welke behoort tot de uitmondingen van de Rijn. Op de Rijn, waarvan ingevolge na te noemen Verdrag de Lek en de Waal worden beschouwd deel uit te maken, is krachtens de Herziene Rijnvaartakte van 17 oktober 1868 een internationaal rechtsregime van toepassing, krachtens welke naar luid van de considerans voorafgaand aan de bepalingen van dit Verdrag geldt "le principe de la liberté de la navigation du Rhin sous le rapport du commerce". Ingevolge dit regime is het aan tot de Rijnvaart behorende vaartuigen voorbehouden om in vrije concurrentie personen en zaken te vervoeren "tussen twee punten gelegen" aan de in art. 4 van de Akte aangeduide waterwegen. 3.2. In feitelijke aanleg is namens de verdachte aangevoerd dat het vereiste van een tewerkstellingsvergunning, zoals bedoeld in art. 2 Wav, voor de verdachte, die haar schip exploiteert als tot de Rijnvaart behorend vaartuig, een beletsel vormt voor de vrije vaart op de Rijn en derhalve in strijd is met art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte en art. 356 van het Verdrag van Versailles. Op grond van art. 3 Wav is het verbod van art. 2 volgens de verdachte dan ook niet van toepassing op de vreemdeling [betrokkene 1], althans is de Wav onverbindend wegens strijd met de genoemde Verdragen. De Economische Politierechter heeft deze verweren verworpen althans gepasseerd en heeft de verdachte veroordeeld zoals onder 1 is weergegeven. 3.3. Tegen het vonnis van de Economische Politierechter komt de schriftuur op met één middel van cassatie. 4.1. Het middel klaagt dat de Economische Politierechter ten onrechte althans op ontoereikende gronden heeft verworpen het verweer dat de eerdervermelde bepalingen van de Wav te dezen buiten toepassing moeten blijven op grond dat zij in strijd zijn met eenieder verbindende bepalingen van internationaal recht, te weten art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte, art. 356 van het Verdrag van Versailles, alsmede het Verdrag van Barcelona van 20 april 1921. In de kern komt de klacht hierop neer dat de Wav beperkingen aanlegt die niet stroken met het beginsel van de vrije scheepvaart op de Rijn in nautische en economische zin, welk beginsel behoudens in de Herziene Rijnvaartakte vervatte beperkingen de volledige vrijheid inhoudt voor een tot de Rijnvaart behorend vaartuig om vervoerovereenkomsten aan te gaan tot vervoer van personen en zaken over de Rijn. 4.2. Het verweer dat aan het middel ten grondslag ligt, heeft de Economische Politierechter als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman heeft betoogd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. De Wav zou onverbindend moeten worden verklaard wegens strijdigheid met de Herziene Rijnvaartakte (HRA) en het Verdrag van Versailles(VvV). De economische politierechter verwerpt het verweer. De HRA en het VvV regelen het vrije vervoer van goederen en personen op de betreffende wateren en niet de arbeid welke wordt verricht aan boord van schepen op de betreffende wateren." 4.3.1. De verdachte was als degene die in de uitoefening van haar bedrijf - de exploitatie van het ms [A] - een ander arbeid liet verrichten aan boord van haar motorschip, voorzover de werkzaamheden in Nederland plaatsvonden, onderworpen aan de Wav. 4.3.2. De Wav verving de Wet arbeid buitenlandse werknemers (Wabw) en is tot stand gekomen onder verantwoordelijkheid van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De Wet beoogt de regulering van tewerkstelling van vreemdelingen en in het bijzonder bestrijding van illegale tewerkstelling. De Memorie van Toelichting houdt in dit verband, voorzover van belang, in: "Met deze wet wil het kabinet de contouren van het toelatingsbeleid tot de Nederlandse arbeidsmarkt nog eens helder schetsen (...). Aan de doelstellingen van de Wabw, te weten de restrictieve toelating van arbeidsmigranten, de verbetering van de allocatie op de arbeidsmarkt, de bestrijding van illegale tewerkstelling en het laten van een zo groot mogelijke vrijheid van arbeidskeuze aan eenmaal duurzaam tot Nederland toegelaten vreemdelingen (...) wordt in dit voorstel niet getornd. (...) Centraal staat (...) dat indien voor de vacature waarvoor een tewerkstellingsvergunning wordt aangevraagd, prioriteit-genietend aanbod aanwezig is, een vergunning in principe wordt geweigerd. Wanneer voor een dergelijke vacature binnenlands arbeidsaanbod gemobiliseerd kan worden of arbeidsaanbod uit een der landen van de Europese Unie, waarvoor vrij verkeer van werknemers geldt, kan de werkgever daarmee in zijn personeelsbehoefte voorzien." (Kamerstukken II 1993-1994, 23 574, nr. 3, blz. 4-5) 4.3.3. Het vereiste van een tewerkstellingsvergunning voor vreemdelingen is derhalve te beschouwen als een maatregel van sociaal-economische aard, welke als beleidsinstrument van de overheid een noodzakelijk geachte functie vervult ter voorkoming dat illegale buitenlandse arbeidskrachten vacatures vervullen waarvoor prioriteit-genietende werknemers voorhanden zijn. Het doel van de Wav is aldus niet om het aantrekken van personeel te voorkomen of te belemmeren, doch om dit te reguleren. In beginsel zal steeds voorzien kunnen worden in de personeelsbehoefte, ook bij krapte op de arbeidsmarkt, mits voldaan wordt aan de voorwaarden die de Wav daartoe stelt en, uiteraard, mits arbeidskrachten beschikbaar zijn. 4.4. In het midden kan blijven of de verdachte ook in het onderhavige geval aanspraak kan maken op de voorrechten van het Rijnvaartregime, nu niet meer is vastgesteld dan dat het schip van de verdachte in de Eemhaven te Rotterdam lag, aangezien - ook indien ervan zou worden uitgegaan dat het ms [A] ten tijde van het bewezenverklaarde feit als tot de Rijnvaart behorend vaartuig uitvoering gaf aan het in art. 4 van de Akte omschreven vervoer - het namens de verdachte gevoerde verweer op dit punt terecht is verworpen. Voor de Rijnvaart geldt immers dat, overeenkomstig het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 28 maart 1950, NJ 1950, 633, sinds de totstandkoming van de Herziene Rijnvaartakte noodzakelijk geachte algemene maatregelen op het gebied van sociaal-economische ordening veeleer zijn te beschouwen als beperkingen van de contractsvrijheid van de schipper ten aanzien van het vervoer, dan als rechtstreekse inbreuken op de vrije Rijnvaart, die als daarmee in strijd buiten toepassing zouden moeten blijven. Gelet op aard en strekking van de Wav en de op die wet berustende besluiten en regelingen heeft de uit art. 2, eerste lid, Wav voortvloeiende belemmering van de contractsvrijheid dan ook niet te gelden als een dergelijke inbreuk. De omstandigheid dat van een Rijnvaartschipper als gevolg van de Wav kan worden gevergd dat hij onder omstandigheden, zoals ieder andere werkgever, niet een door hem gewenst personeelslid kan aantrekken doet aan het beginsel van de vrije vaart op de Rijn immers niet af, te minder nu met het vergunningsvereiste van de Wav niet wordt beoogd dat daardoor een personeelstekort ontstaat. 4.5. Het betoog dat de artikelen 2 en 3 Wav in strijd komen met de Herziene Rijnvaartakte faalt dus. Ten aanzien van het bepaalde in art. 3, eerste lid en onder a, Wav verdient nog te worden opgemerkt dat de door de verdachte aan boord van haar schip tewerkgestelde vreemdeling [betrokkene 1] ook niet op grond van enige andere overeenkomst met andere mogendheden dan wel op grond van een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie kan worden aangemerkt als vreemdeling ten aanzien van wie niet een tewerkstellingsvergunning mag worden verlangd (vgl. de Bijlage bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen van 17 augustus 1995, Stcrt. 1995, 168, zoals nadien gewijzigd). 4.6.1. Het in het middel gedane beroep op artikel 356 van het Verdrag van Versailles, 28 juni 1919, Stb. 1923, 456, alsmede op het op 20 april 1921 te Barcelona gesloten verdrag met bijbehorend statuut nopens de vrijheid van de doorvoer, Stb. 1924, 241, is ondeugdelijk. 4.6.2. Voorzover in artikel 356 van het Verdrag van Versailles is bepaald dat aldaar met name vermelde artikelen van de Akte van Mannheim de vrije vaart van vaartuigen en bemanningen, van welke nationaliteit ook, niet mogen belemmeren, behelst het artikel niet een garantie voor een vrije toegang tot de scheepvaart van zodanige bemanningsleden, maar bepaalt het, voorzover van belang, dat de (nadien vervallen en elders geregelde) bepalingen inzake het schipperspatent (artikelen 15 tot en met 20 van de Akte van Mannheim) de bedoelde vrije vaart niet in de weg mogen staan. 4.6.3. In feitelijke aanleg is door of namens de verdachte niet een beroep gedaan op het verdrag van Barcelona met bijbehorend statuut nopens de vrijheid van de doorvoer, welk verdrag en statuut betrekking hebben op vervoer "dat begonnen is en moet eindigen buiten de grenzen van den Staat, over wiens grondgebied de doorvoer plaats heeft". De voor het eerst in cassatie opgeworpen klacht dat de Wav in strijd komt met dit verdrag met bijbehorend statuut kan reeds om die reden - als vergend een onderzoek van feitelijke aard - in cassatie niet worden onderzocht. 4.6.4. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de president W.E. Haak als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 9 december 2003. Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.