ECLI:NL:HR:2003:AF7419

11 juli 2003 Eerste Kamer Nr. C01/257HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], enig erfgenaam van [betrokkene 1], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, t e g e n de coöperatieve vereniging COÖPERATIEVE RABO-BANK SCHAIJK-REEK B.A., gevestigd te Schaijk, gemeente Landerd, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.V. Polak. [Betrokkene 1] - verder te noemen: [betrokkene 1] - heeft bij exploit van 25 juli 1990 verweerster in cassatie - verder te noemen: de bank - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en - na wijziging van eis - gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. te vernietigen de tussen partijen gesloten dading d.d. 29 februari 1988 en de daarop volgende, mondelinge overeenkomst d.d. juni 1988; 2. primair de Bank te veroordelen om aan [betrokkene 1] tegen betaling door laatstgenoemde van een bedrag groot ƒ 342.011,-- te leveren binnen twee werkdagen na de betaling, 1000 aandelen AKZO, 7282 aandelen ABN Bank, 1262 aandelen Aegon, 4180 warrants Akzo (einddatum 30 september 1991), 2000 aandelen Elsevier, 600 certificaten van aandelen Amev, 1020 certificaten van aandelen Nationale Nederlanden en 500 aandelen Unilever, alle zoals genoteerd aan de Amsterdamse Effectenbeurs, althans zoveel en zodanige andere stukken als op de dag der betaling voor die aandelen, certificaten van aandelen en warrants in de plaats zullen zijn getreden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 850.000,-- voor het geval de Bank in gebreke blijft aan één of meer verplichtingen ingevolge het te dezen te wijzen vonnis te voldoen, en van ƒ 5.000,-- voor iedere dag dat de Bank in gebreke blijft; subsidiair de Bank te veroordelen om aan [betrokkene 1] tegen betaling door laatstgenoemde van een bedrag van ƒ 342.O11,-- minus een bedrag gelijk aan de gemiddelde beurswaarde tussen 19 oktober 1987 en 30 september 1991 van een pakket van 4180 warrants Akzo (einddatum 30 september 1991), te leveren binnen twee werkdagen na de betaling, 1000 aandelen AKZO, 7282 aandelen ABN Bank, 1262 aandelen Aegon, 2000 aandelen Elsevier, 600 certificaten van aandelen Amev, 1020 certificaten van aandelen Nationale Nederlanden en 500 aandelen Unilever, alle zoals genoteerd aan de Amsterdamse Effectenbeurs, althans zoveel en zodanige andere stukken als op de dag der betaling voor die aandelen, certificaten van aandelen in de plaats zullen zijn getreden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 850.000,-- voor het geval de Bank in gebreke blijft aan één of meer verplichtingen ingevolge het te dezen te wijzen vonnis te voldoen, en van ƒ 5.000,-- voor iedere dag dat de Bank in gebreke blijft; meer subsidiair de Bank te veroordelen om aan [betrokkene 1] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag groot ƒ 578.193,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dezer dagvaarding tot de dag der algehele voldoening. De bank heeft de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 april 1993 zowel de bank als [betrokkene 1] tot bewijslevering toegelaten, een comparitie van partijen gelast, en iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen dit tussenvonnis heeft de bank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [betrokkene 1] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 23 maart 1994 heeft het Hof het tussenvonnis bekrachtigd. Naar aanleiding van het tussenvonnis van 23 april 1993 hebben getuigenverhoren en een comparitie van partijen plaatsgevonden. Vervolgens heeft de Rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen en een deskundige benoemd. Na deskundigenbericht heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 20 juni 1997 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [betrokkene 1] en bij eindvonnis van 18 december 1998 de vorderingen afgewezen. Tegen de vonnissen van 8 november 1996, 20 juni 1997 en 18 december 1998 heeft [betrokkene 1] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 1 februari 2001 heeft het Hof [betrokkene 1] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de vonnissen van 8 november 1996 en 20 juni 1997 en het vonnis van 18 december 1998 bekrachtigd. Laatstvermeld arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. Tegen laatstvermeld arrest van het Hof heeft [betrokkene 1] beroep in cassatie ingesteld. Na diens overlijden heeft thans eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - als enig erfgenaam bij exploit van oproeping van 15 oktober 2001 de procedure van de erflater overgenomen. De cassatiedagvaarding en het exploit van overname van de procedure zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2 vermelde feiten. Deze komen kort samengevat erop neer dat [betrokkene 1], de in 2001 overleden echtgenoot van [eiseres], als cliënt van de bank sedert 1984 in opties handelde (onder meer in de vorm van het schrijven van putopties) en dat de bank, toen [betrokkene 1] in oktober 1987 niet meer aan zijn margeverplichting bleek te kunnen voldoen - de door [A] B.V. afgegeven borgtocht tot een bedrag van ƒ 100.000,-- buiten beschouwing gelaten bedroeg het ongedekte tekort ƒ 317.464,--, in drie stappen tot liquidatie van uiteindelijk de gehele effectenportefeuille van [betrokkene 1] is overgegaan. 3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vorderingen tot, kort gezegd, "teruglevering van de effectenportefeuille" heeft [betrokkene 1] ten grondslag gelegd dat de bank niet aan haar zorgverplichtingen jegens hem heeft voldaan. De Rechtbank, onder meer van oordeel a) dat [betrokkene 1] jegens de bank geen beroep toekwam op hetgeen in art. 31m van het Reglement voor de Handel van de European Options Exchange (RHO) is bepaald ten aanzien van het aanhouden van een margeverplichting nu het niet rigoureus toepassen van die verplichting in overleg en met wederzijdse instemming is gebeurd en b) dat [betrokkene 1] zich voldoende bewust was van de risico's die de optiehandel meebracht om ook de consequenties van het niet rigoureus hanteren van de margeverplichting te overzien, heeft de vorderingen afgewezen. 3.3 In hoger beroep heeft het Hof de grieven van [betrokkene 1] verworpen. 3.4 In de middelen I en II wordt met een reeks klachten opgekomen tegen merendeels feitelijke oordelen, neergelegd in de rov. 4.4, 4.4.1 en 4.4.2, onderscheidenlijk 4.5 tot en met 4.8. De in deze middelen aangevoerde klachten kunnen, voor zover zij al feitelijke grondslag hebben, niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.5.1 De onderdelen 3.2.1 en 3.2.2 van middel III, die een uitwerking vormen van onderdeel 3.2 - onderdeel 3.1 bevat geen klacht -, keren zich tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.10.1 dat art. 31m RHO, luidende "Voorafgaande aan een openingsverkoop of een uitoefening zal de Public Order Member van de cliënt vorderen dat deze de door de EOE vereiste marge zal verschaffen (de te verschaffen marge zal, voordat de order wordt uitgevoerd, door de Public Order Member in redelijkheid worden geschat)", niet meebrengt dat de bank zich steeds op straffe van aansprakelijkheid voor de schade jegens de cliënt van uitvoering van optieopdrachten moet onthouden wanneer de cliënt niet voldoet aan de gebruikelijke margeverplichting. 3.5.2 Onderdeel 3.2.1 moet kennelijk aldus worden verstaan dat art. 31m RHO zonder meer meebrengt dat de bank zich in alle gevallen van het uitvoeren van optieopdrachten dient te onthouden indien de cliënt niet voldoet aan de gebruikelijke margeverplichting. Het is echter, ook indien in aanmerking wordt genomen dat - zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 26 juni 1998, nr. 16621, C97/100, NJ 1998,660 - art. 31m RHO onmiskenbaar mede strekt ter bescherming van de belangen van de cliënten van de bank, geenszins onbegrijpelijk dat het Hof een zo ver gaande verplichting voor de bank niet in deze bepaling heeft gelezen, zodat het onderdeel faalt. 3.5.3 Onderdeel 3.2.2 neemt tot uitgangspunt dat het RHO recht in de zin van art. 79 RO behelst, maar dat is niet het geval. Het RHO, dat private regelgeving betreft, voldoet niet aan de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde criteria om van recht in vorenbedoelde zin te kunnen spreken. Dit betekent dat ook onderdeel 3.2.2 faalt. 3.6.1 De drie overige onderdelen van middel III richten zich tegen rov. 4.10.2. Deze, hierna onder 3.6.2 samen te vatten, overweging volgt op de in de rov. 4.4 tot en met 4.10 gegeven, deels tevergeefs in de middelen I en II bestreden, beschouwingen van het Hof, die als volgt kunnen worden weergegeven. De bank heeft [betrokkene 1] voortdurend geïnformeerd over de hoogte van zijn margeverplichting. Deze werd gesteld op de gebruikelijke 70% van de waarde van zijn effectenportefeuille en een borgtocht van ƒ 100.000,--. [Betrokkene 1] wilde de dekkingswaarde op 100% stellen en de bank is incidenteel met hem overeengekomen tijdelijk dit percentage te hanteren. [Betrokkene 1] was, gelet op art. 7 van de door hem op 18 mei 1984 ondertekende Verklaring inzake Optiehandel, bekend met de optiehandel en zich bewust van de daaraan verbonden risico's. Zijn stelling dat hij dacht in het kader van de optiehandel nooit meer te kunnen verliezen dan de onderliggende effectenportefeuille en de borgtocht verdient geen geloof. De bank heeft hem voortdurend gewezen op de aan de optiehandel verbonden risico's en trad, wanneer er bij de door [betrokkene 1] ingenomen posities dekkingstekorten waren, met hem in overleg over maatregelen om ervoor te zorgen dat hij na een paar dagen en soms een paar weken weer "in de rij ging staan". [Betrokkene 1] heeft opdrachten gegeven waarbij uitdrukkelijk in die zin van de door de EOE vereiste marge werd afgeweken dat de dekkingswaarde van de effectenportefeuille op 100% werd gesteld. 3.6.2 Rov. 4.10.2 vormt het slot van de overwegingen die betrekking hebben op grief 1 van [betrokkene 1], inhoudende dat op de bank onder alle omstandigheden de verplichting rustte om voor een effectieve kredietbewaking zorg te dragen, ongeacht of [betrokkene 1] zich al dan niet volledig bewust was van alle risico's die hij liep, en dat de bank uit dien hoofde ingeval hij niet voldeed aan de dekkingsvereisten van de EOE verplicht was gebruik te maken van de mogelijkheid opdrachten tot het schrijven van opties te weigeren. Na in rov. 4.10 vooropgesteld te hebben dat de bank de aanwezigheid van voldoende zekerheid wel degelijk bewaakte en, zoals hiervoor in 3.5.1 is vermeld, in 4.10.1 te hebben geoordeeld dat art. 31m RHO niet meebrengt dat wanneer niet aan de gebruikelijke margeverplichting wordt voldaan de bank zich steeds op straffe van aansprakelijkheid van uitvoering van optieopdrachten moet onthouden, brengt het Hof in 4.10.2 in de eerste plaats een overweging uit zijn arrest van 23 maart 1994 in herinnering. Op de bank, aldus het Hof in die overweging, rust niet onder alle omstandigheden de plicht de hand te houden aan de margeverplichting door opdrachten voor optietransacties te weigeren of tot sluiting van optieposities over te gaan. Die plicht rust met name niet op de bank indien de cliënt uitdrukkelijk te kennen geeft zijn margeverplichting niet in acht te willen nemen in de hoop zijn verlies te kunnen beperken. Voor het antwoord op de vraag of de bank in een dergelijk geval haar zorgplicht schendt door de wens van de cliënt te volgen en in hoeverre de cliënt eventuele schade dan aan zichzelf te wijten heeft, is mede van belang in welke mate de cliënt bekend is met de optiehandel in het algemeen en de daaraan verbonden risico's in het bijzonder. De bank heeft, zo vervolgt het Hof, [betrokkene 1] voortdurend op de risico's gewezen en heeft hem zelfs gewaarschuwd dat zijn gehele vermogen gevaar liep, maar [betrokkene 1] was moeilijk te overtuigen en vrij eigengereid. In een dergelijk geval bestaat er onvoldoende grond de bank aansprakelijk te houden voor schade die hij heeft geleden doordat de gebruikelijke margeverplichting niet steeds is aangehouden. 3.6.3 Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn hiervoor in 3.5.2 vermelde arrest van 26 juni 1998, waarin het ging om het geval van een particuliere cliënt van een Rabobank die in augustus/september 1987 putopties schreef zonder de vereiste marge te hebben verschaft, is een bank die van haar particuliere cliënten opdrachten tot het uitvoeren van optietransacties ontvangt als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht gehouden, gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn. Deze zorgplicht - die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, zodat, indien dat gevaar zich verwezenlijkt, bij de toepassing van de in art. 6:101 BW opgenomen maatstaf fouten van de cliënt die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortkomen in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten (HR 23 mei 1997, nr. 16250, NJ 1998,192) - vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten, meebrengen. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de margeverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft verlangd. Voor de bepaling van die omvang zijn de verplichtingen van de bank ingevolge de art. 31f en 31m RHO mede van betekenis, terwijl voorts bij de uitleg van deze bepalingen in aanmerking moet worden genomen dat zij onmiskenbaar mede strekken ter bescherming van de belangen van de cliënten van de bank. Van de uit haar bijzondere zorgplicht jegens de cliënt voortvloeiende verplichtingen kon de bank zich niet ontslagen achten op de enkele grond dat die cliënt - kennelijk met goedvinden van de bank - rechtstreeks met de optietafel van, kort gezegd, de centrale Rabobank handelde. 3.6.4 In het licht van deze rechtspraak geeft rov. 4.10.2 in een aantal opzichten blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats dwingt de strekking van de op de bank als professionele en op het risicovolle terrein van optietransacties deskundige dienstverlener rustende bijzondere zorgplicht - bescherming van de particuliere cliënt tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht - ertoe aan te nemen dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, een bank in beginsel in strijd met die zorgplicht handelt indien zij haar cliënt volgt in diens uitdrukkelijke wens dat, niettegenstaande hij niet voldoet aan de gebruikelijke margeverplichting, uitvoering wordt gegeven aan (een) door hem verstrekte opdracht(en) tot het verkopen (schrijven) van putopties in de hoop dat de beurs wel weer zal aantrekken en zijn verlies beperkt zal blijven. Deskundigheid op het gebied van de optiehandel aan de zijde van de cliënt kan, zoals volgt uit het hiervoor in 3.6.3 overwogene, weliswaar van invloed zijn op de omvang van die zorgplicht, maar de enkele bekendheid met de optiehandel in het algemeen en de daaraan verbonden risico's in het bijzonder kan, anders dan het Hof heeft aangenomen, niet leiden tot het oordeel dat sprake is van in dit verband relevante deskundigheid aan de zijde van de cliënt. Uitgaande van die onjuiste opvatting heeft het Hof geoordeeld dat de bank niet aansprakelijk is voor schade die een cliënt lijdt doordat de gebruikelijke margeverplichting niet steeds is aangehouden indien de bank de cliënt voortdurend heeft gewezen op de risico's en hem zelfs heeft gewaarschuwd dat zijn gehele vermogen gevaar liep, maar de cliënt ([betrokkene 1]) moeilijk te overtuigen en vrij eigengereid is. Ook dit oordeel kan derhalve geen stand houden. Indien een bank nalaat opdrachten tot het verkopen (schrijven) van putopties, afkomstig van cliënten die niet aan de gebruikelijke margeverplichting voldoen, te weigeren, dan zijn, ook als het gaat om opdrachten van eigengereide en moeilijk te overtuigen cliënten, waarschuwingen als hiervoor bedoeld niet toereikend om iedere aansprakelijkheid van de bank voor schade die de cliënt lijdt ten gevolge van het niet steeds aanhouden van de gebruikelijke margeverplichting af te wenden. De onderdelen 3.2.3, 3.2.4 en 3.2.5 bevatten klachten die op het vorenstaande gericht zijn en zijn derhalve in zoverre gegrond. 3.7 Middel IV behoeft geen bespreking. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 1 februari 2001; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 324,75 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A. Hammerstein, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 11 juli 2003.