ECLI:NL:HR:2003:AF3372

15 april 2003 Strafkamer nr. 00096/02 IV/ABG Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 mei 2001, nummer 22/001490-00, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Koeweit) op [geboortedatum] 1977, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 6 april 2000 - de verdachte ter zake van "overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 326c, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, opzettelijk begaan" veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf met verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven. 2. Geding in cassatie 2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. E. Meijer, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld, welke nader schriftelijk zijn toegelicht. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 326c, tweede lid, Sr, omdat het de apparatuur die de verdachte voorhanden had, heeft aangemerkt als een voorwerp in de zin van die bepaling, dat kennelijk bestemd was tot het plegen van het in het eerste lid van die bepaling bedoelde misdrijf. Dat misdrijf omvat voorzover hier van belang het, met het oogmerk om daarvoor niet volledig te betalen, met behulp van valse signalen gebruik maken van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden. Het middel strekt ten betoge dat uit de tekst van genoemde wetsbepaling volgt dat de wetgever een rechtstreekse relatie tussen het "voorwerp" en de valse signalen voor ogen heeft gehad. Daarvan is geen sprake indien "het voorwerp" bestemd is om telefoonkaarten wederrechtelijk op te waarderen, zoals hier aan de verdachte is verweten. 3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij in de maand september 1999, in Nederland, opzettelijk een voorwerp en/of gegevens ter verspreiding voorhanden heeft gehad en/of uit winstbejag heeft bewaard, dat/die kennelijk bestemd was/waren om met het oogmerk daarvoor niet volledig te betalen met behulp van valse signalen gebruik te maken van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden, immers heeft verdachte, toen en daar opzettelijk: * een exemplaar van een apparaat, waarmee het beltegoed van een telefoonkaart, waarvan het beltegoed geheel of ten dele is verbruikt, kan worden opgeladen/opgewaardeerd tot (nagenoeg) de nominale waarde van het beltegoed op die telefoonkaart, waardoor met die telefoonkaart gebruik kan worden gemaakt van een telefoondienst zonder daarvoor volledig te betalen, voorhanden gehad." 3.3.1. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer in het verkorte arrest als volgt samengevat en verworpen: "Het hof begrijpt dit verweer aldus, dat het bewezenverklaarde geen strafbaar feit oplevert, omdat het hier niet gaat om een voorwerp dat kennelijk bestemd is tot het plegen van een misdrijf, en voorts het gebruiken van een wederrechtelijk opgewaardeerde telefoonkaart niet kan worden beschouwd als het geven van een vals signaal als bedoeld in artikel 326c van het Wetboek van Strafrecht. Het hof verwerpt dit verweer. De stellingen van de raadsman worden weerlegd door de bewijsmiddelen. Daaruit volgt genoegzaam dat met de bij verdachte gevonden apparatuur in combinatie met de door die apparatuur gemanipuleerde telefoonkaarten valse signalen worden gegenereerd, waardoor wederrechtelijk telecommunicatiediensten worden verkregen, en voorts dat die signalen ten onrechte door de telecommunicatieinstellingen worden herkend als een legaal verkregen beltegoed, met als gevolg dat diensten worden verleend op basis van geprogrammeerde veronderstellingen die onjuist blijken te zijn. Het bewezenverklaarde is derhalve strafbaar." 3.3.2. In aansluiting op de weergave van de bewijsmiddelen heeft het Hof in de aanvulling op het verkorte arrest nog overwogen: "Het hof overweegt met betrekking tot het bewijs nog als volgt. Gelet op de strekking van artikel 326c van het Wetboek van Strafrecht, namelijk de bescherming van de economische activiteit van de telecommunicatiediensten (Kamerstukken II 1991/92, 21551, nr 12, p 4), is het hof van oordeel dat een voorwerp als bedoeld in voornoemd artikel als verzamelbegrip diverse apparaten, computerprogramma's en kaarten kan omvatten, kennelijk tezamen (bij gecombineerde toepassing) voor het plegen van het misdrijf bestemd, en niet alleen een apparaat dat op zichzelf beschouwd geschikt moet zijn om gebruik te maken van een dienst als bedoeld in voornoemd artikel. Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1991/92, 21551, nr 12, p 5) blijkt dat het tweede lid van artikel 326c, voormeld, ertoe strekt te voorzien in de bijzondere situatie van medeplichtigheid, en ziet op handelaars en anderen die uiteenlopende middelen ter beschikking stellen om de wederrechtelijke dienstverlening te verkrijgen, zoals in de onderhavige zaak het geval is." 3.4.1. Art. 326c, eerste en tweede lid, Sr luidt, voorzover hier van belang, als volgt: "1. Hij die, met het oogmerk daarvoor niet volledig te betalen, door een technische ingreep of met behulp van valse signalen, gebruik maakt van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie. 2. Met gevangenisstraf van een jaar of geldboete van de derde categorie wordt gestraft hij die opzettelijk een voorwerp dat kennelijk is bestemd, of gegevens die kennelijk zijn bestemd, tot het plegen van het misdrijf, bedoeld in het eerste lid, a.(...); b. ter verspreiding of met het oog op de invoer in Nederland voorhanden heeft of c. uit winstbejag vervaardigt of bewaart." 3.4.2. De geschiedenis van de Wet van 23 december 1992, Stb. 1993, 33 (Wet computercriminaliteit), waarbij art. 326c in het Wetboek van Strafrecht is ingevoegd, houdt met betrekking tot het tweede lid van die bepaling onder meer in: "Bij nader inzien acht ik het wenselijk het voorheen voorgestelde artikel 326c uit te splitsen naar twee afzonderlijke gedragingen die voorheen diffuus en niet volledig in artikel 326c besloten lagen. Het deel dat een verzwaarde vorm van computervredebreuk oplevert is nu ondergebracht in artikel 138a, tweede lid. Het deel dat het verkrijgen van telecommunicatiediensten zonder betaling betrof, is [het] preciezer omschreven en hierna nader toegelichte, geherformuleerde artikel 326c. (...) De wijziging in artikel 326c strekt ertoe gevallen van dienstverlening via telecommunicatie onder een strafbaarstelling te vatten in de titel omtrent het bedrog. De bepaling bestaat reeds in een iets andere vorm in artikel 50, derde lid, van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen. De bepaling ziet op aan het publiek via telecommunicatie tegen betaling aangeboden diensten. De diensten kunnen worden aangeboden via de kabel of via de ether, daaronder begrepen de satelliet. Het begrip "diensten" heeft hier de betekenis die het heeft in de artikelen 4 e.v. van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen. Het omvat zowel de telecommunicatiediensten die voorzien in een direct transport van gegevens, als diensten met toegevoegde waarde. De bepaling strekt tot bescherming van deze economische activiteit. (...) Het gaat zowel om het interactief gebruik, als om allocutie. Bij interactief gebruik activeert de computergebruiker vanaf zijn eigen computer via telecommunicatie die van een ander. Bij allocutie gaat het om diensten die via telecommunicatie voor een ieder beschikbaar zijn, bij voorbeeld omroep. Dergelijke diensten kunnen uiteraard slechts tegen betaling ter beschikking worden gesteld, indien zij in versluierde vorm worden aangeboden en slechts tegen betaling kunnen worden ontsluierd. Een voorbeeld hiervan is abonneetelevisie. Het begrip "tegen betaling" moet ruim worden geïnterpreteerd. Hieronder vallen zowel diensten die ad hoc moeten worden betaald, als de ter beschikkingstelling van ontsluierapparatuur aan leden van een vereniging die voor hun lidmaatschap contributie betalen. Gelet op het te verwachten economisch belang van dergelijke diensten in de naaste toekomst, lijkt een aangepaste strafbepaling, omschrijvende een vermogensdelict, wenselijk. (...) Wat betreft het strafrechtelijk regime is aansluiting gekozen [bij] dat voor oplichting: een gevangenisstraf van drie jaren of een geldboete van de vijfde categorie. (...) Het tweede lid strekt ertoe te voorzien in de bijzondere situatie van medeplichtigheid. Artikel 48 van het Wetboek van Strafrecht stelt strafbaar degene die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft tot het plegen van het misdrijf. Daartoe is nodig dat vaststaat om welk misdrijf het gaat. De dienstverlening via de telecommunicatie-infrastructuur pleegt echter in beslotenheid plaats te vinden. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dat behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling. 5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak 5.1. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen bieden geen steun aan de in de bewezenverklaring voorkomende woorden "ter verspreiding voorhanden heeft gehad en/of". Kennelijk bij vergissing heeft het Hof in de aan het verkorte arrest gehechte tenlastelegging deze woorden niet doorgehaald. De Hoge Raad leest de bewezenverklaring aldus verbeterd dat daarin de vermelde woorden niet voorkomen. 5.2. Het Hof heeft kennelijk eveneens bij vergissing het bewezenverklaarde gekwalificeerd als opleverende "overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 326c, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, opzettelijk begaan". De Hoge Raad leest de kwalificatie verbeterd als "opzettelijk een voorwerp dat kennelijk is bestemd, of gegevens die kennelijk zijn bestemd, tot het plegen van het in het eerste lid van art. 326c Sr bedoelde misdrijf uit winstbejag bewaren". De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, A.M.J. van Buchem-Spapens, B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 15 april 2003. Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.