ECLI:NL:HR:2003:AF2337

15 april 2003

Strafkamer

nr. 00502/02

AG/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 5 maart 2001, nummer 23/002094-00, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1947, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Alkmaar van 31 maart 2000 - de inleidende dagvaarding met betrekking tot het onder 1B primair tenlastegelegde nietig verklaard en de verdachte vrijgesproken van het haar bij inleidende dagvaarding onder 1B subsidiair, 6 primair, 6 subsidiair tenlastegelegde en haar voorts ter zake van 1A "opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl zij tezamen en in vereniging met anderen feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen, meermalen gepleegd", 2. "medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl zij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen, meermalen gepleegd", 3. "opzettelijk een der in artikel 10 (oud) van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen bedoelde verplichtingen niet nakomen, begaan door een rechtspersoon, terwijl zij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen, meermalen gepleegd", 4. "opzettelijk een der in artikel 10 (oud) van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen bedoelde verplichtingen niet nakomen, begaan door een rechtspersoon, terwijl zij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen, meermalen gepleegd", en "opzettelijk een der in artikel 10 van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen bedoelde verplichtingen niet nakomen, begaan door een rechtspersoon, terwijl zij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen, meermalen gepleegd", 5. "medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl zij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen, meermalen gepleegd" en 7. "als bestuurder deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot dertig maanden gevangenisstraf, waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Geding in cassatie

De beroepen zijn ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof en door de verdachte. Namens de verdachte heeft mr. W.W. Jansen, advocaat te Hoofddorp, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de kwalificatie van het onder 1A primair bewezenverklaarde zal verbeteren, de straf opnieuw zal bepalen en het beroep van de verdachte voor het overige zal verwerpen.

Nu bij de Hoge Raad geen schriftuur houdende middelen van cassatie is ingediend, kan de Advocaat-Generaal bij het Hof ingevolge het bepaalde in art. 437, eerste lid, Sv in zijn beroep niet worden ontvangen.

4.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte ten aanzien van feit 1 de wijziging van de tenlastelegging heeft toegelaten.

4.2. Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte onder 1 primair tenlastegelegd dat:

"de [coöperatie A U.A.] in of omstreeks de periode van 14 juli 1994 tot en met 31 december 1997 in de gemeente Hoorn, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, terwijl de [coöperatie A U.A.] ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het verstrekken van inlichtingen, gegevens of aanwijzingen, opzettelijk, geen, onjuiste of onvolledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen, heeft verstrekt en/of doen verstrekken, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, hebbende genoemde coöperatie en/of haar mededader(s) aan de inspecteur van de Belastingdienst/Particulieren/Ondernemingen te Hoorn

a. niet gemeld en/of niet doen melden dat genoemde coöperatie een of meer werknemers (met name Polen) in dienst had, althans deze(n) te werk stelde, (voornamelijk) in de land- en/of tuinbouw en/of hieraan geliëerde werkzaamheden en/of

b. (...)

zulks terwijl verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, tot dat/die feiten opdracht heeft gegeven en/of feitelijke leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging(en)."

4.3. Deze tenlastelegging is ter terechtzitting in hoger beroep gewijzigd. Ingevolge 's Hofs toelating van die wijziging is - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - het oorspronkelijk onder 1 tenlastegelegde onderverdeeld in 1A en 1B. Het primaire onderdeel van 1A is na die wijziging als volgt komen te luiden:

"de [coöperatie A U.A.] in of omstreeks de periode van 14 juli 1994 tot en met 31 maart 1997 in de gemeente Hoorn, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, terwijl de [coöperatie A U.A.] ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het verstrekken van inlichtingen, gegevens of aanwijzingen, opzettelijk, geen, onjuiste of onvolledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen heeft verstrekt en/of doen verstrekken, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, hebbende genoemde coöperatie en/of haar mededader(s) aan de inspecteur van de Belastingdienst/Particulieren/Ondernemingen te Hoorn

- niet gemeld dat de genoemde coöperatie een of meer werknemers (met name Polen) in dienst had, althans deze(n) te werk stelde, (voornamelijk) in de land- en of tuinbouw en/of hieraan geliëerde werkzaamheden,

- althans niet overeenkomstig artikel 23 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (een) loonbelastingverklaring(en) betreffende een of meer werknemers en/of niet overeenkomstig artikel 29 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (een) loonbelastingkaart(en) dan wel de informatiedrager(s) met de op die loonbelastingkaart(en) te verstrekken gegevens en/of (een) afschrift(en) van de loonverdelingsverklaring(en) betreffende een of meer werknemers doen toekomen."

4.4. Het middel steunt op de stelling dat het Hof de wijziging van de oorspronkelijke - op art. 16a Coördinatiewet Sociale Verzekering toegesneden - tenlastelegging niet had mogen toestaan, in het bijzonder niet wat betreft het onderdeel

"- althans niet overeenkomstig artikel 23 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (een) loonbelastingverklaring(en) betreffende een of meer werknemers en/of niet overeenkomstig artikel 29 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (een) loonbelastingkaart(en) dan wel de informatiedrager(s) met de op die loonbelastingkaart(en) te verstrekken gegevens en/of (een) afschrift(en) van de loonverdelingsverklaring(en) betreffende een of meer werknemers doen toekomen",

aangezien dit niet hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr in verbinding met art. 313 Sv betreft.

4.5. De oorspronkelijke tenlastelegging houdt in dat de Coöperatie heeft nagelaten te voldoen aan nader omschreven verplichtingen "ingevolge de Belastingwet". In aanmerking genomen dat - gelet op art. 2 (oud) AWR - de Coördinatiewet Sociale Verzekering niet kan worden aangemerkt als "een belastingwet", gaat het middel uit van een verkeerde lezing van de oorspronkelijke tenlastelegging. Het middel mist dus feitelijke grondslag, zodat het faalt.

5.1. Het eerste middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het onder 1A bewezenverklaarde strafbaar is gesteld bij art. 68, eerste lid aanhef en onder a, (oud) in verbinding met art. 68, tweede lid, (oud) Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Het derde middel steunt op de opvatting dat het onder 1A bewezenverklaarde als een overtreding strafbaar is gesteld bij art. 69, aanhef en onder c, (oud) AWR. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

5.2. Het Hof heeft onder 1A bewezenverklaard dat:

"de [coöperatie A U.A.] in de periode van 14 juli 1994 tot en met 31 maart 1997 in Nederland, terwijl zij ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het verstrekken van gegevens, opzettelijk, geen gegevens heeft verstrekt of doen verstrekken terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, immers heeft zij aan de inspecteur van de Belastingdienst/Particulieren/Ondernemingen te Hoorn

- niet overeenkomstig artikel 29 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 loonbelastingkaarten dan wel de informatiedragers met de op die loonbelastingkaarten te verstrekken gegevens betreffende werknemers doen toekomen,

zulks terwijl verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, feitelijke leiding heeft gegeven aan die verboden gedragingen."

5.3. Het Hof heeft onder aanhaling van art. 68 (oud) AWR het onder 1A bewezenverklaarde gekwalificeerd als hiervoor onder 1 weergegeven.

5.4. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

(i) art. 28, eerste lid, (oud) Wet op de loonbelasting 1964 (LB 1964):

"De inhoudingsplichtige is gehouden volgens bij ministeriële regeling te stellen regels:

(...)

d. aan de inspecteur opgave te verstrekken van het in een kalenderjaar door de werknemer genoten loon, van de ingehouden belasting en van andere gegevens welke van belang kunnen zijn voor de heffing van inkomstenbelasting."

(ii) art. 29, tweede lid, Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (oud):

"De inhoudingsplichtige doet binnen een maand na het einde van het kalenderjaar aan de inspecteur toekomen de voor dat jaar bestemde loonbelastingkaarten en loonbelastingkaarten huispersoneel, dan wel de informatiedragers met de op de loonbelastingkaart te verstrekken gegevens van dat jaar, alsmede afschriften van de loonverdelingsverklaringen die op dat jaar betrekking hebben."

(iii) art. 68 (oud) AWR:

"1. Degene die:

a. een bij de belastingwet voorziene aangifte niet, niet binnen de gestelde termijn, onjuist of onvolledig doet;

b. ingevolge de belastingwet verplicht zijnde tot het verstrekken van inlichtingen, gegevens of aanwijzingen, geen, onjuiste of onvolledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt;

(...)

een en ander, indien daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden (...).

2. Degene die een der in het eerste lid omschreven feiten opzettelijk begaat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren (...)."

(iv) art. 69 (oud) AWR:

"Degene die niet voldoet aan de verplichting hem opgelegd bij of krachtens:

(...)

c. de artikelen 28, aanhef en onderdelen (...) d (...) van de Wet op de loonbelasting 1964 (Stb. 1990, 104);

(...)

wordt gestraft met een geldboete (...)."

(v) art. 72 AWR:

"De bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten waarop gevangenisstraf is gesteld, zijn misdrijven. De overige bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten zijn overtredingen."

5.5. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 18 december 1994 (Stb. 1994, 499), op grond waarvan onder meer de artikelen 68 en 69 AWR zijn komen te luiden als hiervoor weergegeven, houdt - voorzover hier van belang - het volgende in:

"Aangezien de bij of krachtens andere belastingwetten dan de Algemene wet opgelegde administratieve verplichtingen (het opmaken van facturen en nota's, het bijhouden van registers, het houden van aantekeningen) krachtens het derde lid van artikel 52 tot de administratieverplichting als bedoeld in genoemd artikel dienen te worden gerekend, valt het niet voldoen aan deze specifieke verplichtingen eveneens onder de delictsomschrijving van art. 68, eerste lid, onderdeel d. Het betreft hier de volgende handelingen:

(...)

- de verplichting tot het voeren van een loonadministratie als bedoeld in artikel 28, onderdeel c, van de Wet op de loonbelasting 1964;

(...)

Overeenkomstig hetgeen bij artikel 68 is gedaan, wordt voorgesteld artikel 69 aan te vullen met de strafbepalingen uit de verschillende belastingwetten die betrekking hebben op de volgende administratieve verplichtingen:

(...)

- de verplichting tot het verrichten van de administratieve handelingen als bedoeld in de artikelen 28, onderdelen (...) d (...) van de Wet op de loonbelasting 1964."

(Kamerstukken II, 1988-1989, 21 287, nr. 3, p. 26-28)

5.6.1. Uit de wetsgeschiedenis zoals hiervoor weergegeven moet worden afgeleid dat de wetgever onderscheid heeft willen maken in strafbedreiging tussen overtreding van onderdeel c van art. 28, eerste lid, LB 1964 en onderdeel d van die bepaling. Art. 68 (oud) AWR is van toepassing verklaard in geval van een overtreding als de eerstbedoelde, art. 69 (oud) AWR in het tweede zojuist genoemde geval. Uit de wetsgeschiedenis valt niet op te maken dat de wetgever heeft bedoeld de overtreding van voormeld onderdeel d van art. 28 LB 1964 tevens strafbaar te stellen op de voet van art. 68 (oud) AWR en evenmin dat hij heeft beoogd art. 68, tweede lid, (oud) AWR van toepassing te laten zijn in het geval dat het strafbare feit opzettelijk is begaan. Aangenomen moet dan ook worden dat het opzettelijk niet voldoen aan voormeld onderdeel d van art. 28, eerste lid, LB 1964 strafbaar is op de voet van art. 69 (oud) AWR, ongeacht of het feit opzettelijk is begaan. Nu in laatstgenoemde bepaling niet is voorzien in een afzonderlijke strafbepaling voor opzettelijk gepleegde feiten, moet ook een dergelijk opzettelijk begaan feit als overtreding in de zin van art. 69 (oud) AWR worden aangemerkt.

5.6.2. Naar uit de bewezenverklaring volgt heeft de rechtspersoon, waaraan de verdachte feitelijk leiding gaf, opzettelijk niet voldaan aan een haar krachtens art. 28, eerste lid onderdeel d (oud) LB 1964 opgelegde verplichting. Uit het voorgaande volgt dat dit feit als overtreding is strafbaar gesteld in art. 69, onder c, (oud) AWR. Het Hof heeft het bewezenverklaarde feit dan ook ten onrechte gekwalificeerd als een misdrijf als omschreven in art. 68, tweede lid, (oud) AWR.

6.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

6.2. De verdachte heeft op 5 maart 2001 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 25 februari 2002 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Het Hof, waarnaar de zaak wordt verwezen, zal daarmee bij de strafoplegging rekening dienen te houden.

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de kwalificatie van het onder 1A bewezenverklaarde en de strafoplegging;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de waarnemend-griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 15 april 2003.

Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

Na verwijzing van de zaak zal het Hof - met inachtneming van het hiervoor onder 5 overwogene en het bepaalde in art. 62 Sr - straf(fen) dienen op te leggen voor feit 1A en op de voet van art. 423, vierde lid, Sv de straf moeten bepalen voor de feiten 2, 3, 4, 5 en 7.